国有参股企业增资扩股时，是否需按规定履行相应的程序和手续，避免出现国有资产流失的风险。对此，首先需明确的是国有参股企业的界定，即国有参股企业和国有控股企业、国有实际控制企业之间的区别；其次，国有参股企业增资时的决策权是否在国有资产监督管理机构手中；最后，国有参股企业增资时是否需按规定履行强制评估和公开交易的要求。结合现行有效的国资监管规定，本文拟对前述三个方面的问题予以分析。
一、国有参股企业的认定
2023年6月23日，国资委发布的《国有企业参股管理暂行办法》(以下简称“《国企参股管理办法》”)(国资发改革规[2023]41号)第二条指出，“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。”《国企参股管理办法》中并未明确何为“不具有实际控制力”。
《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部令第32号)(以下简称“32号令”)第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业;(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业;(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
根据32号令第四条的规定，可以推定，《国企参股管理办法》中对国有参股企业“不具有实际控制力”所指的具体含义。即公司股东存在“政府部门、机构、事业单位、单一国有或国有控股企业直接或间接持股比例在50%以下，且无法通过协议、章程、董事会决议等形式实际支配控制企业”。
二、国有参股企业增资是否需要进场交易
根据《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《国有资产法》”)第三十三条的规定，国有资本参股公司存在增加或减少注册资本等重大事项的，依照法律法规、公司章程的规定，由公司股东(大)会或董事会决定。《国有资产法》并未直接规定国有参股企业在增资时需要履行的程序，而是将决定权赋予公司股东会或董事会。
关于国有参股企业的股东会或董事会决定公司增资事项这一点上，《企业国有资产监督管理暂行条例》(2019年修订)(以下简称“《国有资产监督条例》”)第二十二条还规定，国有参股企业的股东会、董事会决定公司增减资等重大事项时，国有资产监管管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。同时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。从《国有资产监督条例》这一规定也能看出，国有参股企业的股东会或董事会在决定公司增资事项时，作为国有参股机构的股东委派的股东代表或者董事，按指示在股东会或董事会上发表意见、行使管理权，并履行相应的报告义务。
32号令中规定，企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，同时遵循等价有偿和公平公正的原则。对于企业国有资产交易的行为，32号令第三条第二项规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：(二)国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为(以下称企业增资)，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外。”由此可见，企业国有资产交易交易规范中，关于产权进场交易的规制，针对的是国有及国有控股企业、国有实际控制企业，国有参股企业并不在32号令规定的应当在产权交易机构公开交易的范围内。
三、国有参股企业增资是否需要履行评估、备案的要求
《国企参股管理办法》中对于国有参股企业增资时，是否需要进行评估、备案并没有明确的规定。仅在第二十条第二款规定国有股东应当就前述事项发表意见，“参股企业通过增资扩股引入其他投资者，国有股东应当在决策过程中，按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见。”
2020年11月6日，国务院国有资产监督管理委员会网站问答选登中，针对“国有参股企业增资是否进行资产评估及备案?”的提问，即“国有参股公司(国有股东合计持股比例不足5%)增资引入一名外部民营背景股东时(会导致原国有股东持股比例变动)是否必须进行资产评估，并履行国有资产评估备案程序?”国资委的答复是：“国有股东应按照企业国有资产监督管理有关规定在上述经济行为的决策会议上，就其需要进行资产评估和履行国有资产评估备案程序表达意见，最终以股东会决议为准。”
国资委的答复和《国有资产法》、《国有资产监督条例》的规定也是一致的。虽然国资委在问答选登中的回复并非具有正式法律效力的文件，但具有一定的实践参考意义。
根据32号令第三十四条的规定，国家出资企业的增资行为由国资监管机构负责审核，因增资导致国家不再拥有所出资企业的控股权的，需经批准。换言之，国资股东不拥有控股权的国有参股企业增资时，由于不存在因增资导致国家不再拥有所出资企业的控股权的情况，该国有参股企业在增资时无需适用该条规定，履行审批手续。
32号令第三十八条第一款规定：“企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。”根据前述规定，企业在增资决策批准程序完成后，需进行审计和资产评估，如此看来，国有参股企业虽然无需进场交易，但是否必须在股东会或董事会做出同意增资决议后，由增资的企业委托中介机构开展审计及评估?
根据32号令第三条第二项关于“企业增资”的定义，即“国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为”，以及第四条对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的界定，笔者理解，持股比例未超过50%，且没有对公司实际支配控制权的国有参股企业，不属于32号令第三十八条第一款规定的应当在履行决策程序后开展审计和评估的情况。换言之，32号令并未明确要求国有参股企业在完成增资的批准程序后，必须进行审计和资产评估。
参股企业通过增资扩股引入其他投资者时，如国资股东未同比例增资，国资股东的持股比例被稀释，在此种情况下，是否需要履行评估手续呢?《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第12号)(以下简称“《企业国有资产评估办法》”)第六条第四项规定，非上市公司国有股东股权比例变动的，应当对相关资产进行评估。由此看来，根据《企业国有资产评估办法》的规定，如果国资股东在国有参股企业中的股权比例发生变动，例如因未同比例参与增资导致持股比例下降的情况，应当进行评估。但《企业国有资产评估办法》这一规定似乎与32号令等规定又存在冲突，这也是实务中针对国有参股企业中增资时，是否需履行评估手续存在争议的原因之一。
同样的，2022年12月22日，国资委在网站问答选登中，认为《企业国有资产评估办法》适用的是国有全资、控股以及实际控制企业。国有参股企业发生第六条的行为时，国有参股企业的股东代表应当按照国资监管的相关规定发表股东意见。
实践中，从IPO审核问询及反馈意见来看，与现行法律法规规定及国资委的问答回复也是一致的。例如，在华阳集团未对(831304)迪尔化工未同比例增资导致持股比例下降是否已规范履行国资审批和资产评估程序的问询中，发行人律师在法律意见书中指出，“发行人作为国有参股公司发生的历次增资均按照《公司章程》的规定履行了股东(大)会审议程序，华阳集团作为国有股东出席了发行人审议历次股权变动事项的股东(大)会并行使了表决权，符合国有资产管理相关法律规定，前述增资事项无需履行评估备案程序。”
针对南涪铝业持有发行人股份期间，是否存在国有资产流失的情形及具体依据的问询，保荐人与发行人律师通过核查涪陵区国资委出具的《确认函》，确认“…本单位已知晓南涪精密历次股权变更(包括但不限于南涪精密股东转让股权、增资、股权激励、实施债转股等)。南涪铝业持有南涪精密股权期间，南涪精密属于国有参股企业，南涪铝业派出的股东代表、董事已就增资相关事项按照涪能集团的指示发表意见、行使表决权。暂未发现造成国有资产流失的情形。” 通过国资监管部门的确认函，就国有参股企业的股东已经履行相应的手续，符合国资监管的要求，最终确认不存在国有资产流失的情形。
就发行人(603296)华勤技术作为国有参股企业在发生增资、整体变更等经济行为时，国有股东是否必须履行资产评估及备案的问题，发行人律师结合国资委的问答指出，国资委就国有参股企业进行增资等经济行为时，未强制要求国有股东必须履行资产评估及评估备案程序，且明确国有股东应在上述经济行为的决策会议上表达意见/发表股东意见，并最终以股东会决议为准。根据前述问答，国有参股企业在发生《企业国有资产评估办法》第六条相关经济行为时，国有股东应在国有参股企业的股东会上，就是否需要进行资产评估和履行国有资产评估备案程序表达意见。国有股东在公司股东会或股东大会审议有关增资、整体改制等事项时，未提出必须履行资产评估及备案程序的要求，且均已同意发行人实施有关增资及整体变更事项，涉及决议内容已经公司股东会或股东大会有效通过，国有股东均已确认就有关事项已履行相应决策程序，不存在因此造成国有股东利益受损或国有资产流失的情况。
综上所述，笔者理解，结合《国企参股管理办法》、《国有资产监督条例》以及32号令等法律法规及目前披露的上市公司案例，国有参股企业增资时，由公司股东(大)会或董事会决定，国有参股企业的国资股东，依照国有资产监督管理机构的指示就资产评估、进场交易等方面发表意见、行使表决权并及时向委派单位履行报告义务，除此之外，并未强制要求国有参股企业必须在完成增资批准程序后开展审计和资产评估。同时，结合《企业国有资产评估办法》的规定及国资委的回复，国有参股企业增资时，如果国资股东未同比例参与增资，导致持股比例有所变动(下降)的，稳妥起见，仍然需要履行评估手续。
作者简介
甘永辉
德和衡深圳所高级合伙人
甘永辉，北京德和衡(深圳)律师事务所高级合伙人。
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陈小文
德和衡深圳所实习律师
陈小文，北京德和衡(深圳)律师事务所实习律师。
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