引 言

自企业市场化退出政策逐步落实以来，公司破产清算案件及涉公司发起人责任的追收未缴出资纠纷逐年递增。破产衍生诉讼中，公司发起人责任如何界定？特别是在公司进入破产清算程序之前已经转让股权的这部分发起人股东，其是否仍需要承担连带责任？该问题事关破产企业、债权人及发起人股东的利益博弈，是涉发起人责任破产衍生诉讼案件中的热点问题。

司法实践中，由于各地法院对于《中华人民共和国公司法》（2018修正）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020年修正）（以下简称《公司法解释三（2020修正）》）及《中华人民共和国企业破产法》的理解存有不同的观点，为此针对上述问题出现了不同的裁判观点。如何正确认识这些裁判观点、如何理解公司发起人的责任，对于完善及健全公司制度具有积极意义。特别是在《中华人民共和国公司法》（2023修正）已正式颁布的背景下，《公司法》的修正内容对于前述裁判观点是否会有影响，存量破产公司的发起人责任如何认定，这也是值得探讨的内容。

一、现行司法裁判观点

笔者以发起人责任、与破产有关的纠纷、追收未缴出资纠纷等作为关键词，就破产衍生诉讼中的公司发起人责任问题进行案例检索。相关案例检索结果显示：目前针对“已转让股权的公司发起人对其他发起人股东未缴出资是否承担连带责任” 的问题，各地法院呈现截然不同的裁判观点，部分地区法院的裁判观点具有一致性，但也有部分地区法院的裁判观点并不一致，且不同时期的裁判观点截然相反。

笔者现将各地法院较有代表性的裁判观点简要列表如下：

1.认为已转让股权的公司发起人无需就其他发起人股东的未缴出资承担连带责任

2.认为已转让股权的公司发起人应当就其他发起人股东的未缴出资承担连带责任

通过梳理上述案件的裁判理由，可以看出，人民法院无论作出何等裁判结果，其主要援引的裁判依据均为《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款。对于前述司法解释第十三条第三款规定的“未履行或者未全面履行出资义务”，目前学界存在“狭义说”和“广义说”的争论。“狭义说”认为“未履行或者未全面履行出资义务”仅指股东违反认缴约定，即存在出资违约的情形，而出资义务未到期明显没有违反出资义务。“广义说”则认为“未履行或者未全面履行出资义务”包括出资义务未到期的情形。[1]

前述判例中，赞同发起人股东不承担责任的法院，均认为股东享有出资的“期限利益”。在公司因进入破产程序而导致股东出资加速到期的情况下，破产公司股东的行为并不属于《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款规定的情形。其隐含的逻辑是，认为应当对《公司法解释三》第十三条第三款中的“未履行或者未全面履行出资义务”做狭义解释。

而持相反观点的法院，其裁判理由呈现一定的多样性。部分法院认为，基于公司设立时的合伙关系，发起人之间对于各自出资具有担保责任（或连带责任），此外，发起人基于公司设立行为而被《公司法》赋予了资本充实的法定责任。基于上述担保责任及资本充实责任，发起人股东对其他发起人在公司设立时认缴的出资应当承担连带责任。也有部分法院则直接援引《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款的规定，而未作明确的说理论述。但无论选择何种说理方法，相关法院实际上均认可对“未履行或者未全面履行出资义务”进行广义解释。

笔者认为，要正确解读《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款的规定，需要对公司发起人承担连带责任的规则进行解构，并正确理解《破产法》下的股东出资加速到期，以确定该种特殊情形下发起人是否应当承担连带责任。

二、对公司发起人连带责任规则的解构

1.公司发起人概念

北京德和衡律师事务所发起人，现行《公司法》并未对其概念进行直接界定。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号，以下简称“公司法解释三2011”）颁布之前，北京德和衡律师事务所发起人的表述仅见于《公司法》关于“股份有限公司”的章节，而对有限责任公司则采用“设立时股东”的表述。此后《公司法》虽历经修正，但该等表述内容均未被修改。

《公司法解释三》（2011）颁布后，最高人民法院将原股份有限公司的公司发起人概念扩张适用至有限责任公司，同时亦通过《公司法解释三》（2011）第十三条[2]规定了公司设立时其他股东未履行或未全面履行出资义务时，发起人需承担连带责任。在原《中华人民共和国公司法》（2005修正）第三十一条[3]规定的基础上，进一步规定了公司发起人对其他股东出资义务的连带责任。上述司法解释的出台，有利地维护了公司及债权人的合法利益，夯实了公司资本充实制度，具有一定的积极意义。

就公司发起人概念，最高人民法院将其界定为：

（1）为设立公司而签署公司章程的人；

（2）向公司认购出资或者股份的人；

（3）履行公司设立职责的人。

按照最高人民法院的意见，为设立公司“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”，构成了公司发起人同时具有的三个法律特征。同时，这三个特征也可以视为公司发起人的三个法定条件，依据《公司法》和本司法解释追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。[4]

从上述界定范围可以看出，最高人民法院在界定公司发起人时既考量了公司设立股东之间的协议关系，又考量了公司设立股东与公司之间的关系，同时亦考量了公司设立股东与公司其他利益相关者之间的关系。

2.公司发起人定位与资本充实责任

有学者认为，发起人之所以能够发起设立公司，是因为发起人有权决定公司目的、经营方式或融资模式等事宜，他们需要首先构建好一个公司发展的蓝图或理念，才能吸引更多的人参与公司组建。[5]发起人在公司设立前的阶段通过协商各自权利义务而形成发起人协议，此后基于发起人协议而筹备公司设立事项并进入公司设立阶段。因此，公司发起行为在理论上被认为是一种私的行为，但为了避免公司发起人利用信息不对称等损害外部债权人的利益，为此法律对于公司发起人客以强制性责任。

在Twycross V. Grant案中，法官曾进一步指出，直到发起公司的特定职能结束为止，发起人的法律地位方告终结，从而转由董事接替管理。因此，有学者认为在实缴制的语境下，发起人是设立中公司的管理机关，在发起人履行出资义务并顺利成立公司后，其身份从发起人转变为股东；至于公司后续增资所引起的资本充实责任，也由已经替代了发起人的董事履行保障义务。[6]

按照前述学者的观点，显然在设立股东身份之外，公司发起人还包含了在公司设立中的管理责任。

回归至《公司法解释三》（2011）第十三条第三款及第四款的条文设计，可以明显看到，最高人民法院对股东未履行或者未全面履行出资义务的情形区分了行为阶段，即公司设立阶段及公司增资阶段。在公司设立阶段，前述司法解释第十三条第三款要求公司发起人承担连带责任，而在公司增资阶段，该条第四款则赋予了公司、其他股东及公司债权人向董事、高级管理人员追究责任的权利。

虽然最高人民法院在关于该司法解释的理解与适用中未表明如此设计条款的意图，但笔者认为前述条款内容实际体现了公司资本充实责任呈现“设立时出资-发起人”与“增资-董事、高管”的平行双轨结构。

结合最高人民法院对公司发起人范围的认定以及发起人、董事在公司不同阶段所应承担的责任，可以看出发起人在公司设立时所享有的职责、权力是《公司法》对发起人客以资本充实责任的重要原因。

3.注册资本认缴制对公司发起人的影响

《公司法解释三》（2011）于2011年1月27日发布，于2011年2月16日施行，当时《中华人民共和国公司法》（2005修正）仍规定注册资本应当实缴，为此该司法解释第十三条第三款及第四款在理解及适用上并不存在任何争议。

但2013年12月28日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》，对《公司法》进行第三次修正。依据《中华人民共和国公司法》（2013修正）的规定，除了法律、行政法规以及国务院决定另有规定外，有限责任公司的注册资本开始实行认缴制。

而在这个背景下，最高人民法院审判委员会在2014年2月17日对《公司法解释三》（2011）进行修正，后发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014修正）（以下简称“公司法解释三（2014修正）”）。但在修订后的司法解释中，有关发起人责任的条款并未发生实质性变化。

这意味着，当公司注册资本制度由实缴制全面转变为认缴制，且认缴期限不做限制的情况下，公司发起人的责任承担范围并未发生变化。

这一结果直接导致公司发起人身份的存续期间及发起人互负资本充实责任的期限被大幅延长。特别是部分有限责任公司将出资期限设置至20年、30年后，其发起人责任亦被延长至同等年限之后，客观上对发起人责任增加了极大的不确定性。

三、破产清算情境下，对《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款的公司发起人责任应当做狭义解释

如前述解构，现有《公司法》中发起人股东的资本充实责任主要来源于发起人股东在公司设立时的管理责任，意在维护发起人股东、公司与债权人之间的利益平衡。而当公司进入破产清算程序时，股东出资被加速到期，此时发起人股东、公司与债权人之间的责任、利益平衡显然需要重新构筑。

1. 《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款，应当结合《公司法》（2018修正）第二十八条[7]进行解读

基于注册资本认缴制，《公司法》（2018修正）第二十八条赋予有限责任公司股东灵活的出资期限及出资方式。依据前述规定，股东可以认缴注册资本并分批次履行出资义务，而不必在公司设立时全额实缴出资。

因此，在认缴制背景下，发起人股东可以通过公司章程的约定而采纳灵活的出资期限，可以一次缴足出资，也可以分批次缴纳。如在公司设立时，发起人股东的出资期限尚未届满，那么无论是逻辑上还是情理上都难以认定该股东违背了公司设立时的出资义务。

而当发起人股东在公司设立时并没有相应出资义务的情况下，其他发起人股东的管理责任、监督责任等显然难以成立。此时如主张其他发起人股东对此承担连带责任，显然过于宽泛，也与法条规定的内涵不符。

2.因公司进入破产清算程序导致股东出资加速到期的情形与《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款的适用场景之间具有明显的差异性

破产程序具有概括执行的特点，因此对于破产公司而言，未届出资期限的股东出资实际上构成了债务人（即破产企业）的财产。根据《企业破产法》第三十五条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求债务人的出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。前述条款被设计为《企业破产法》第四章债务人财产章节的内容，足以证明股东出资系作为债务人的财产被对待。也正是由于破产程序具有概括执行的特点，一旦公司进入破产清算程序，破产企业的全部债权、债务均需要集中处理，由此才导致股东出资被加速到期。

在公司进入破产清算程序时，发起人股东未履行出资义务并非由于其违背公司章程规定，拒不履行出资义务，而是由于特殊程序的介入而导致其丧失了期限利益。在此情形下，发起人股东并非故意侵犯公司财产权。

而《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款则显然是为了规制“发起人股东未按公司章程履行出资义务，侵犯公司财产权”的情形。

因此，如公司处于正常经营情况下，发起人股东的出资义务到期，此时其他发起人股东有义务也有能力督促该股东履行出资义务。此时对这些发起人股东客以严格的连带责任，笔者认为是恰当的，也有利于对公司及债权人利益的维护。

但在破产清算程序下，当发起人股东由于特殊程序而丧失期限利益后，此时如仍然对其他发起人股东客以严厉的连带责任，显然与《企业破产法》及《公司法司法解释三》（2020修正）的立法意图不符。特别值得注意的是，如果其他发起人股东已经转让了股权，客观上该发起人已经退出公司，失去了有效手段监督其他股东履行出资义务，此时如对这些发起人股东客以连带责任，显然也有将出资责任扩大化之嫌。

3.破产清算程序下，债权人对于股东出资的期待利益有别于正常经营阶段

股东出资作为公司公示事项之一，债权人对股东出资具有一定的期待利益，但是债权人的期待利益应当包含出资金额及出资期限两个层面。

在公司正常经营的情况下，如果股东出资期限届满，但该股东未按公司章程的规定履行出资义务，那么其显然侵害了公司的财产权，也侵害了债权人的合理期待利益。在该等情况下，该股东及其他发起人股东的利益应当让位于公司利益及债权人利益，此系应有之义。

而当公司进入破产清算程序时，由于股东出资期限并未届满，且债权人可以通过公示程序了解该等信息，为此债权人对于该股东在破产清算程序之前缴纳出资并不存在期待。公司基于破产概括执行程序的特点而使得该股东丧失了出资期限利益，该措施已经保护了公司与债权人的利益。相应地，由于其他发起人股东对此并无过错，如扩张适用连带责任，则显然对其他发起人股东较为不公。尤其在其他发起人股东已经实际转让股权的情况下，那么债权人显然更不可能再对发起人监督股东履行出资义务而享有期待利益。

基于上述分析，笔者认为，在破产衍生诉讼中，对《公司法解释三》（2020修正）第十三条第三款的公司发起人责任应当做狭义解释。

四、《公司法》修正对公司发起人责任可能产生的影响

2023年12月29日，《中华人民共和国公司法》由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过，并向社会公布。修正后的《公司法》将于2024年7月1日起施行。基于修正后的《公司法》，有限责任公司的出资期限被限制、设立时的股东责任被法律进一步明确，必然会影响后续的公司发起人责任。注：此次《公司法》修正未采纳《公司法解释三》（2020修正）中的“发起人”概念，使用的是“有限责任公司设立时的股东”的概念。为了便于前后文的理解，下文仍使用公司发起人指代“有限责任公司设立时的股东”。

1.股东出资期限被限制，公司发起人责任更具有可预见性

本次修订后的《公司法》，较为突出的变化是关于注册资本制度的变化，缩限了股东认缴出资的期限范围，要求股东出资额需在公司成立之日起五年内缴足，同时规定对该法施行前已登记设立的公司，出资期限超过该法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至该法规定的期限以内。2023年12月30日，国家市场监督管理总局亦发布了《完善认缴登记制度 营造诚信有序的营商环境》政策解读文件，这表明后续市场监管机构亦会同步推进存量公司出资期限调整的工作。

显然，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，关于出资期限的限制将适用于存量公司及新设公司。

笔者以为，上述出资期限制度变化实际上是在原较为严格的注册资本实缴制与后续宽松的注册资本认缴制之间取得平衡。该期限的变化从某种程度上将缩小公司发起人的承责期限，使得公司发起人的责任承担更具有可预见性。

2.《公司法》（2023修正）增加了董事对股东出资的管理责任，填补原有的漏洞

《公司法》（2023修正）第五十条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

而《公司法》（2023修正）第五十一条又规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

上述法律条文的调整，系在发起人资本充实责任之外，又增加了董事会对有限责任公司设立时股东出资的管理责任。在原有的发起人责任之上进一步增加董事会的监管职责，实现了进一步保障公司及债权人合法权益的目的。

笔者以为，在原《公司法》（2018修正）及《公司法司法解释三》（2020修正）的框架范围内，对于发起人股东出资义务的监管存有一定的漏洞。尤其当公司其他发起人股东退出公司后，由于该发起人已无法参与股东会，而受让股权的股东又无需基于发起人责任而对其他发起人股东的出资承担连带责任。为此，受让股东缺乏监管动力，原发起人股东也丧失了监管权利。彼时《公司法》及司法解释也未赋予董事相应的管理责任。这将直接导致对发起人股东出资义务的监管可能无法落到实处。一旦公司经营陷入困难或面临破产，发起人股东、公司及债权人的利益平衡必然打破，也必然导致诉争。

《公司法》（2023修正）赋予董事会对股东出资的催缴义务，可以在一定程度上杜绝前述漏洞。

笔者以为，在该等制度设计下，《公司法》（2023修正）已经赋予了董事会对股东出资的催缴义务。在权责一致的背景下，对公司发起人就其他发起人股东未缴出资的连带责任更应做狭义解释。

由于本次《公司法》（2023修正）吸纳了最高人民法院相关《公司法》司法解释里的条文，可以预见的是，现存的司法解释极有可能会被修正。关于《公司法》修正后对发起人责任的影响，还有待进一步观察。

五、结论

破产衍生诉讼案件中，目前司法实践中的裁判观点并未就公司发起人是否应当承担连带责任形成统一意见。

笔者认为，公司发起人的责任承担涉及各方利益平衡，特别是在破产清算程序中，债权人的利益应当考量，但是公司发起人的正当利益也不应忽视，否则将不利于投资业务的发展。特别是针对部分作为公司发起人的财务投资人，将发起人责任无限延伸反而会影响初创企业的初始设立及融资便捷度。

在《公司法》（2023修正）已经正式发布的背景下，该法案虽然可以解决之后的公司发起人连带责任问题，但对于存量已进入破产程序的公司而言，这些公司发起人应当如何承担责任仍然是值得关注的议题。

注释：

[1]刘铭卿：《股东出资义务加速到期研究》，载《政治与法律》2019年第4期。

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2011）第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法 第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

[3]《中华人民共和国公司法》（2005修正）第三十一条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

[4]《最高人民法院北京德和衡律师事务所法解释（三）、清算纪要理解与适用》【注释版】，人民法院出版社，2014年6月，P83。

[5]参见周游，《公司发起人范围界定难题及其破解》，载《中国政法大学学报》2022第05期，第174-187页。

[6]参见周游，《公司发起人范围界定难题及其破解》，载《中国政法大学学报》2022第05期，第174-187页。

[7]《中华人民共和国公司法》（2018修正）第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

作者简介

应菲菲

德和衡（上海）律师所执业律师

应菲菲律师专注于商事争议解决及破产、重整、清算领域，具备丰富的争端解决及破产、重整、清算业务经验，所涉行业主要包括金融投资、半导体集成电路、建筑房地产等。

应菲菲律师曾参与大量破产、清算项目，并曾先后为大型跨国公司、上海银行股份有限公司嘉定支行、上海银行股份有限公司浦东分行、中信银行股份有限公司嘉兴海盐支行、中国农业银行股份有限公司宁波市分行、兴业银行股份有限公司宁波市分行、深圳市盛世聚龙投资有限公司、上海甄盈投资有限公司、宁波市海曙区金融办、中国平安财产保险股份有限公司宁波分公司、宁波国大雷迪森置业有限公司、甬港现代工程有限公司、宁波开元大酒店有限公司、宁波新东方电子实业有限公司等企业及机构提供专项法律服务。

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