一、律师按语
自《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪以来，对“捏造事实”的认定始终是本罪司法实务适用中的关键环节。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及其理解与适用明确提出将“捏造事实”行为区分为“无中生有型”和“部分篡改型”，将后者排除出本罪的处罚范围[1]。该司法解释并未平息“捏造事实”要素的争议，反而引发了学界针对“部分篡改”行为是否构成虚假诉讼罪的激烈争论，一方面最高司法机关内部不乏反对之声[2]，另一方面司法实践也继续呈现暧昧不明的态度[3]。因此，有必要就“部分篡改”行为是否构成虚假诉讼罪进行再讨论。本文在厘清虚假诉讼罪保护法益内涵的基础上对“部分篡改”行为不构成本罪进行论证，并归类整理以“部分篡改”行为为由出罪的司法文书，从实务辩护角度提出建议。
二、对本罪“捏造事实”要件的理论再分析
（一）“部分篡改”行为构成虚假诉讼罪之否定
1.现有观点梳理
目前刑法学界对于“部分篡改”行为构成虚假诉讼罪支持的呼声大于反对[4]，部分观点支持将“部分篡改”行为做进一步区分，处罚其中部分行为[5]，仅有少数观点完全反对“部分篡改”行为构成本罪[6]。
支持“部分篡改型”行为构成虚假诉讼罪观点的主要理由是：（1） “部分篡改”行为对于本罪司法秩序法益的侵害程度不亚于“无中生有”行为，且同样能够对判决结果产生重要影响，对他人合法权益的损害程度也不亚于“无中生有”行为；（2）妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪同样处罚在民事诉讼中指使他人作部分伪证和帮助民事诉讼中的当事人伪造部分证据的行为，没有理由将“部分篡改型”虚假诉讼行为从虚假诉讼罪中排除；（3）2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》认为“篡改事实”属于“捏造事实”，可以体系性地得出“捏造”的内涵也包括“部分篡改”；（4）将“部分篡改”行为排除出本罪会产生处罚漏洞。
2.对本罪保护法益内涵的厘清
笔者认为，在展开“部分篡改”行为是否构成虚假诉讼罪的具体分析前，先厘清本罪所保护的法益是必要的。当前理论界一致认为虚假诉讼罪保护“司法秩序”和“他人合法权益”，对于两者之间的关系，存在“选择”、“主次”、“递进”的不同意见。然而，上述观点均予以认可的是，并不存在虚假诉讼行为不损害司法秩序却损害他人合法权益的情形，即任何虚假诉讼行为都损害司法秩序。结合虚假诉讼罪在刑法中所在的章节，通说观点认为，司法秩序是本罪的主要保护客体[7]，但司法秩序的具体内涵为何，则鲜有观点做具体辨析。
对于秩序法益范围需要做出具体界定的问题，刑法学界已有较多关注，尤其体现在“管理秩序”类法益中。采用大而化之的法益表达既不能对构成要件的解释起到指导作用，也可能会遮蔽刑法的真正法益而不当入罪。[8]例如在虚开增值税专用发票罪中，对于不以骗取税款为目的、最终也并未造成国家税收损失的行为，因“税收管理秩序”应具体明确为“国家税收利益”而出罪。笔者认为，显然有必要对本罪“司法秩序”法益做具体明晰。本罪所保护的司法秩序应包括司法资源与司法权威两个面向，即虚假诉讼罪行为人在本不具有诉权的情形下提起民事诉讼程序，一方面使得司法机关启动了本不应启动的诉讼程序，浪费了司法资源；另一方面使得司法机关开庭审理本不应受理的案件，甚至做出生效判决，损害了司法机关的公信力。上述厘清在符合《解释》及其理解与适用立场的基础上，主要反对一种抽象的司法秩序概念。例如，有观点认为司法秩序法益的内涵是“司法纯洁性”，进而认为只要司法程序中出现任何虚假的事实与内容，本罪法益即受到侵害。[9]这种观点无疑将本罪法益受侵害的涵摄范围扩张过大，且这种抽象的法益内涵也无助于对现行法律法规解读与为司法实践提供指引，例如《解释》第2条第2项规定“致使人民法院开庭审理”的入罪标准，是否门槛过低[10]？如果采取抽象的司法秩序法益，答案无疑是肯定的。但采取具体的司法秩序法益内涵，则可以将其合理限缩为“致使人民法院开庭审理（本不应该开庭审理）”的案件，明确其浪费司法资源，损害司法机关公信力的实质。下文笔者将在此基础上对具体观点展开商榷。
3.对前述现有观点的商榷
首先，笔者认为对本罪的解释不宜过度纠结于“捏造”的文义范畴。文义固然是理解法条的基础，但汉语语义的生命力往往导致文本具有丰富的可解释空间。目前本罪正反双方的解释方法都足以被“捏造”的文义包容。更遑论文本本身不仅受社会观念的塑造，也塑造社会观念。[11]无论是考察“捏造”在历史中的惯有语义，还是在他罪条文中寻找“捏造”并要求本罪与其保持一致，都没有超出文本语义所能包容的范围，无法起到显见的支持或反对效果。例如，反对观点中（3）的观点基础是“将信息网络上涉及他人的原始信息篡改为损害他人名誉的事实”与“部分篡改”行为具有可类比性，但其虽然均使用“篡改”一词，“他人的原始信息”却不能包含“损害他人名誉的事实”，也就是说损害他人名誉的事实并不存在，行为人捏造后将其与行为人的原始信息混合在一起，这又何尝不是一种“无中生有“的行为，足见文义纠结的无益。
其次，在上文厘清本罪法益内涵后，笔者认为“部分篡改”行为未侵害本罪司法秩序法益。在行为人具有诉权的前提下，提起诉讼是其行使权利的正常表现,在诉讼程序中法院具有对证据审查的义务，民事诉讼中出现虚假证据是司法常态，法院辨别证据真伪是正常诉讼流程的一部分。从而，若行为人未进行“部分篡改”行为，司法机关也应启动诉讼程序，那么“部分篡改”行为并未给司法资源增加本不应有的压力，也就没有浪费司法资源，且在民事诉讼中根据证据审查所作出的结果也不可能损害司法权威。有观点可能会认为，相对于正常情形，篡改行为依然加重了法院在诉讼程序中的工作负担，导致民事诉讼程序被滥用，而滥用民事诉讼程序的行为也浪费了司法资源。对此笔者认为：首先，法院具有审查证据真实性的义务，不能将此一义务过分转嫁于诉讼当事人[12]，在形式上无论存在篡改行为与否，法院都需要审查全案证据真实与否。在实质上，民事诉讼中本就需要进行大量核对证据真实性的工作，很难认为“部分篡改”的行为对司法资源构成了实质性浪费；其次，对《解释》相关规定的分析无法涵盖“滥用民事诉讼程序”。《解释》第2条前三项规定的实质是人民法院启动了不应当启动的保全程序、庭审程序、执行程序，做出不应做出的判决，第四项、第五项规定的实质是“弥补反复实施轻微违法行为的刑法评价缺失”[13]，而兜底条款的行为类型需要与本条列举的行为类型属同类；最后，认为滥用民事诉讼程序属于浪费司法资源的观点无法圆满解释对民事诉讼当事人基于诉讼策略拖延诉讼进程的行为的评价，因为后者显然属于滥用民事诉讼程序，但我国《民事诉讼法》并不认定其为违法行为。[14]需要补充的是，《解释》及其理解与适用的观点依据民事法律关系中的诉权进行区分的观点，不能仅在程序诉权的意义上理解，而应确定为实体意义上的诉权，即当事人之间是否具有真实的民事法律关系。自2015年5月5日起全国法院全面实行立案登记制改革后，在民事案件的立案门槛大大降低得现实情况下，程序诉权不可能作为有效的判断标准，应考察行为人是否具有实体诉权。例如将普通债权篡改为具有优先权的债权的行为，在本质上系捏造了一种新的民事法律关系，对于捏造的具有优先权的债权，行为人不具有实体诉权，属“无中生有”行为，构成虚假诉讼罪。
再次，司法实践数据表明在民商事案件中存在大量虚假诉讼行为，但被认定为虚假诉讼罪的寥寥可数[15]，《解释》及其理解与适用基于此也认为民事诉讼中部分原告采取伪造证据等手段是出于诉讼策略的考虑，不应作为虚假诉讼罪进行处罚，法律规范应贴合社会事实，此观点是合理的。认为排除“部分篡改”会造成处罚漏洞基本都基于这样一个观点，即存在“部分篡改”行为在情理上应受处罚的情形——如行为人高额虚增债权数额，即使不考虑并非所有应受惩罚的行为都具有入罪正当性，笔者认为依据现行法不会对上述行为产生处罚漏洞：（1）性质轻微的“部分篡改”会受到民事败诉的后果，或依据《民事诉讼法》相关规定被处罚；（2）性质恶劣的“部分篡改”行为根据《解释》第7条，以《刑法》其他罪名追究刑事责任，如行为人高额虚增债权数额的行为显然可以诈骗罪追究其刑事责任[16]。
最后，笔者认为支持将“部分篡改”行为做进一步区分的观点或误认了“部分篡改”行为与“无中生有”行为的性质，或在现行法下不具有可操作性。有观点认为，应将“部分篡改”行为区分为“质”的篡改和“量”的篡改，前者按“无中生有”行为处理，后者进一步区分可分之诉和不可分之诉进行处理。[17]而依据上文所述，该观点中“质”的篡改——在实践中常体现为将普通债权篡改为具有优先权的债权——实质上捏造了本不存在的民事法律关系，属于“无中生有”行为，而处罚可分之诉，其原理也是基于可分之诉中不同部分的民事法律关系所对应的诉权实质上是不同的，同时可以避免恶意通过共同诉讼的方式逃避处罚的结果发生。也有观点认为，应当根据篡改行为是否会严重破坏司法秩序为标准决定是否处罚，具体而言应设置虚增数额、比例的标准，达到标准后进行处罚。[18]该观点存在两方面问题，其一《解释》已经规定了本罪“情节严重”的数额标准，上述观点的实现需要在此之外增设额外的数额标准，导致本罪需要满足双重数额标准；其二，无论是根据数额、比例还是两者的结合，都不能从根本上解决其在司法实践中不具有可操作性的问题。如即使认为上述标准可以解决“部分篡改”数额的行为，那么“部分篡改”时间又应以何标准界定？笔者认为即使要对“部分篡改”行为做区分，也应考虑为本罪增设主观要件[19]，限于论题本文对此不做进一步展开。
三、 “部分篡改”行为出罪司法实践特征把握
根据上文分析，在实务中把握好“部分篡改”行为作为出罪依据是重要的。虚假诉讼行为属于 “部分篡改”的关键是存在真实的民事法律关系。笔者在威科先行数据库中检索了司法机关以存在真实民事法律关系、涉案行为属于“部分篡改”行为为由出罪的文书，将其分类归纳如下：
（一）虚增债务类
虚增债务类案件是虚假诉讼罪在实践中最常见的类型，其行为表现既包括积极地增加未结金额，也包括消极地隐瞒已结金额。《解释》第一条第二款明确规定：“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼论’。”因此，该类案件的关键是是否存在真实的民事法律关系，债权债务是否已经全部结清。应特别注意的是，基于《刑事审判参考》第1376号案例 “高云虚假诉讼案”的观点，应区分在同一民事法律关系中虚增债务的行为和在可分之诉中捏造可独立区分的债务的行为，后者实际上就其捏造的可分之诉而言本不具有诉权，已经不属于“部分篡改”行为。
1.（2020）黑1222刑初84号黑龙江省兰西县人民法院一审判决谁
本案中公诉机关指控被害人陈某已经将3600元利息偿还给被告人闫秀华因证据不足不能成立，法院认定虽闫秀华在陈某和徐某1已归还本金60000元，尚欠利息3600元的情况下，向人民法院起诉要求二被害人偿还借款本金60000元、利息31200元，但双方尚有民事法律关系和民事纠纷，不属于《解释》第一条第二款规定的隐瞒债务已全部清偿的事实，向人民法院起诉要求他人履行债务的，以“捏造事实提起民事诉讼”论的情形。因此闫秀华提起民事诉讼的行为不符合虚假诉讼罪中利用捏造的事实提起民事诉讼的构成要件，不构成虚假诉讼罪。
2.（2019）黑1221刑初32号黑龙江省望奎县人民法院一审判决书
法院认定虚假诉讼罪中的“捏造”，应当是指无中生有、凭空虚构；捏造的“事实”应当是足以对起诉能否获得人民法院受理以及人民法院作出何种裁判结果产生影响、属于民事案由范围内的事实。本案中，被告人王文革与王某1之间因民间借贷而产生特定的民事法律关系，又因偿还借款数额产生民事纠纷，在民事法律关系和民事纠纷方面均不具有虚假性。通过王文革记录的“刘某账”证实，在刘某、王某1与王文革约定的还款期限到期后，王文革按照王某1还款数额和迟延还款时间计算了借款利息，该行为不违反民事法律规定。在诉讼过程中，王文革虽然隐瞒了王某1偿还借款39900元的事实，但王某1承认确有600元借款未予偿还，王文革没有隐瞒债务全部清偿的事实，不符合捏造的事实的情形。王文革不构成虚假诉讼罪。
3.奈检一部刑不诉〔2021〕Z18号内蒙古自治区奈曼旗人民检察院不起诉决定书
检察院认定，以真实存在的拆迁补偿为前提，通过伪造虚假拆迁补偿合同扩大补偿数额提起民事诉讼，从而获得非法利益，不构成虚假诉讼罪。
4.茂检控申刑申复决(2019)14号广东省茂名市人民检察院申诉复查决定书
检察院认定，存在真实工程损失，伪造证据材料，企图欺骗司法机关获取有利于自己的裁判的行为应当以民事法律关系进行评判，不应适用虚假诉讼的规定，不构成虚假诉讼罪。
另外还可参见：龙检刑不诉〔2022〕47号漳州市龙海区人民检察院不起诉决定书、阿检刑不诉〔2021〕50号内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民检察院不起诉决定书、光检刑不诉〔2021〕5号河南省光山县人民检察院不起诉决定书、平检一部刑不诉〔2021〕9号山东省平邑县人民检察院不起诉决定书、昌州检一部刑申复决〔2021〕1号新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院申诉复查决定书、金检刑一刑不诉〔2021〕9号江苏省金湖县人民检察院不起诉决定书、武检一部刑不诉〔2020〕41号江苏省常州市武进区人民检察院不起诉决定书、莆城检公刑不诉〔2019〕58号福建省莆田市城厢区人民检察院不起诉决定书、费检公诉刑不诉(2018)7号山东省费县人民检察院不起诉决定书
（二）疑罪从无类
疑罪从无类案件的特征是在案证据无法证明涉案当事人之间不存在真实的民事法律关系，根据疑罪从无的原则，不能认定当事人构成虚假诉讼罪。
1.（2019）桂1031刑初190号广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院一审判决书
本案中法院认定，刑法惩治的对象是行为人行使虚假诉权的行为，即原本不存在民事法律关系和民事纠纷，而行为人予以虚构并提起民事诉讼的“无中生有”行为。“捏造”是指无中生有、凭空虚构，完全没有依据、仅靠自己的主观想象臆造事物，使民事法律关系从无到有。如果行为人与他人之间确实存在真实的民事法律关系和民事纠纷，则其依法享有诉权，即使其篡改部分案件事实，也不能认定为虚假诉讼罪。梁某1出具给被告人林小盼的第二张借条即金额为20.4万元的借条是否实际发生借贷关系，应当通过民事诉讼程序予以认定，刑事诉讼不应当介入民事纠纷对民事法律关系的实体问题进行认定。被告人林小盼不构成虚假诉讼罪。
（三）借旧还新类
借旧换新类案件常出现在涉高利贷案件中，行为人通过签订新的借条借据，伪造银行流水，将在先的借款本金和高额利息共同转化为受法律保护的借贷关系。因存在在先的真实借贷关系，其行为不构成虚假诉讼罪，但可能涉嫌其他犯罪。
1.（2019）皖0822刑初129号安徽省怀宁县人民法院一审判决书、（2020）皖08刑终202号安徽省安庆市中级人民法院二审判决书
本案中，被告人李潜生等人通过使借款人“借新还旧”的方式，将旧的借贷关系中的本金和利息作为新的借贷关系中的本金，出具借款借据，并追加保证人，后李潜生等人以新的借贷关系向法院提起诉讼。一审法院认定存在基础的借贷民事法律关系，李潜生等人不构成虚假诉讼罪。公诉机关抗诉后，二审法院认定借贷纠纷客观存在，李潜生提起诉讼的基本事实是真实的，虽有企图获取有利于自己裁判的不当行为，但不属于以捏造的事实提起民事诉讼，不构成虚假诉讼犯罪，可按照民事法律的有关规定予以处理。
2.（2019）豫1403刑初515号河南省商丘市睢阳区人民法院一审判决书
法院认定被告人提起诉讼的行为一则不是完全无中生有，二则是谋取不法利益的手段行为，不宜另行定罪，未认定构成虚假诉讼罪。
（四）变更要素类
变更要素类案件的特征是行为人虚构或改变真实存在的民事法律关系中的某些要素，此类案件需要把握的关键是是否实质性地改变了民事法律关系的性质。根据最高人民检察院发布的指导性案例第55号“福建王某兴等人劳动仲裁执行虚假诉讼监督案”的观点，将普通债权关系虚构为具有优先权的债权关系提起诉讼的，构成虚假诉讼罪。
1.（2019）浙1127刑初75号浙江省景宁畲族自治县人民法院一审判决书
法院认定被告人周美芳、周美红出借赌资后要求借款人出具“工程款”借条，并据以提起民事诉讼的行为因存在真实的借款事实，不属于捏造不存在的法律关系起诉，不构成虚假诉讼罪。
2.三检一部刑不诉〔2020〕175号浙江省三门县人民检察院不起诉决定书、台路检公诉刑不诉〔2020〕10号浙江省台州市路桥区人民检察院不起诉决定书
以真实存在的借贷关系为前提，虚构民事主体提起民事诉讼，不构成虚假诉讼罪。
3.赤检一部刑不诉〔2020〕Z74号广东省湛江市赤坎区人民检察院不起诉决定书
以真实存在的借款、工程款欠款为前提，通过签订虚假工程施工合同，将甲工程队的部分施工量虚构给乙公司，乙公司就该部分款项向法院提起民事诉讼，获得优先受偿权。检察院认定本案存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据的手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼，其行为不构成虚假诉讼罪。
注释：
[1]参见周峰、汪斌、李加玺：《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，载《刑事审判参考（总第124集）》，法律出版社2020年版，第171-173页；参见缐杰、吴峤滨: 《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点解读》,载《检察日报》2018年9月27日。
[2]参见胡云腾、周维明：“虚假诉讼罪实体与程序疑难问题研究”，载《法学家》2023年第6期。
[3]参见翟姝影、郝银钟：“虚假诉讼罪的司法难题与对策研究”，载《法律适用》2022年第9期。
[4]参见张明楷：“虚假诉讼罪的基本问题”，载《法学》2017年第1期；前注2胡云腾、周维明文；陈洪兵：“准确解读虚假诉讼罪的构成要件”，载《法治研究》2020年第4期；邵栋豪：“虚假诉讼罪的教义学分析”，载《湖南社会科学》2022年第4期；汪千力、童德华：“‘部分篡改型’行为成立虚假诉讼罪的理论证成”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2021年第1期；杨智博：“论虚假诉讼罪中的‘捏造事实’”，载《湖北警官学院学报》2019年第4期。
[5]洪涛、汪千力：“虚假诉讼罪问题再探析”，载《南海法学》2022年第2期；前注3翟姝影、郝银钟文；储陈城、王晶晶：“虚假诉讼罪的法益关系与司法适用”，载《法治现代化研究》2020年第2期；狄克春、徐翔：“虚假诉讼罪‘捏造事实’司法认定研究，载《警学研究》2023年第1期。
[6]参见李翔：“虚假诉讼罪的法教义学分析”，载《法学》2016年第6期；李想：“‘部分篡改型’行为构成虚假诉讼罪之否定”，载《六盘水师范学院学报》。
[7]参见前注4，张明楷文。
[8]参见李文吉：“我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡”，载《河北法学》2020年第5期。
[9]参见前注4，张明楷文。
[10]该种质疑，见前注5，储陈城、王晶晶文。
[11]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第778页。
[12]参见高铭暄、陈冉：“论‘诉讼欺诈’行为的定性——与‘诉讼欺诈’定性诈骗罪论者商榷”，载《法学杂志》2013年第4期。
[13] 参见李怀胜：“多次行为入罪化的立法价值与体系性反思”，载《政治与法律》2020年第7期。
[14]参见叶州：“虚假诉讼罪中妨害司法秩序的法教义学分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2023年第5期。
[15]参见前注3翟姝影、郝银钟文。
[16]参见臧冬斌、宋立宵：“虚假诉讼罪与诉讼诈骗犯罪行为界限”，载《法律适用》2021年第2期。
[17]参见前注5，洪涛、汪千力文。
[18]参见前注3翟姝影、郝银钟文。
[19]如刑法修正案（九）立法草案中就有“为谋取不正当利益”的规定，参见雷建斌主编：《<中华人民共和国刑法修正案（九）>释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第278页，转引自前注6，李翔文。
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作者简介
周金才
高级合伙人、刑事合规业务中心总监
北京德和衡律师事务所高级合伙人，同时担任中国人民大学法学院法律硕士实务导师，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任
周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十余年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。
周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。
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