一、问题的由来
依据《民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷司法解释》”）的规定，民间借贷是自然人、法人和非法人组织之间进行的资金融通行为，具有偶发性和非经营性。而实践中，未取得贷款业务经营资质的主体进行经营性放贷行为，则属于违反金融监管秩序的违法行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2019年7月23日联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《非法放贷刑事案件若干问题意见》”）中，对这类“非法放贷”行为做了界定，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”的行为，并对非法放贷行为的刑事认定标准做了明确规定。随后，在最高院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第53条中，则首次在最高院层面提出了民事案件中的“职业放贷人”的概念，同时规定了认定职业放贷人的原则性标准以及所涉借贷行为的效力问题。之后，2020年8月第一次修订的《民间借贷司法解释》第十三条中将职业放贷人签订的民间借贷合同新增为一种无效合同。
尽管职业放贷人的概念及合同无效等内容已有明确司法解释的规定，但是，司法实践中，民事案件中职业放贷人的认定标准到底应如何具体把握，并没有一个清晰的结论，各地法院都有不同的做法。这也导致在民间借贷案件中，很多法院往往会下意识的将《非法放贷刑事案件若干问题意见》中认定“非法放贷”的标准，参照适用于民事案件中职业放贷人的认定。然而，考虑到民事案件的追责标准一般不能高于刑事案件，如果机械的将“非法放贷”的认定标准适用于民事案件中的职业放贷人的认定，显然是人为的拔高了职业放贷人的认定标准。有鉴于此，本文将以各地法院现有的有关认定职业放贷人的指引性文件以及时间判例为基础，梳理民事案件中认定职业放贷人的标准，并就此提出我们的观点，以此求教于大家。
二、有关职业放贷人认定的法律规定
虽然民事案件中认定职业放贷人的标准并无统一、清晰的规定，但梳理现有各地法院的相关指引性规定，有助于我们抽丝剥茧，最终发现民事案件中认定职业放贷人的一些共性标准。另外还需特别说明的是，本部分采用“法律规定”的表述，只是为了表明民事案件中认定职业放贷人标准的一些法律渊源，并非严格意义上的法律、法规，而主要是指最高院的司法解释、司法文件以及各地法院的指引性文件等。
（一）最高院有关职业放贷人的规定
如本文开篇所提到的，最高院第一次在民事案件中提出“职业放贷人”的概念是在《九民纪要》第53条，该条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”从这条规定，我们可以提炼出职业放贷人的两个基本法律特征：（1）主体特征，主要是未依法取得放贷资格的法人、非法人组织和自然人；（2）行为具有经营性，即以民间借贷为业，主要体现为在一定期间内多次、反复从事有偿民间借贷行为。
另外，最高院《民间借贷司法解释（2020第二次修正》第十三条第一款第（三）项对职业放贷人作出进一步规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：......（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；......。”除了《九民纪要》已有的法律特征外，《民间借贷司法解释》的规定又提出了另外两个基本法律特征：（1）职业放贷行为系以营利为目的；（2）职业放贷的对象为不特定对象。
最后，虽然《非法放贷刑事案件若干问题意见》是针对刑事案件中的非法放贷行为做出的专门性规定，但其中的部分规定对于民事案件认定职业放贷人也有一定的参照作用。该规定第一条第一款、第二款规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”其中对于非法放贷行为法律特征的规定与前述民事案件中职业放贷人的规定类似，与此同时，该规定还进一步明确了“经常性”的认定标准，即“2年内出借资金10次以上”。此外，该规定第四条还进一步限定，“不特定多人”不包括亲友、单位内部人员。
（二）各地方高院有关职业放贷人的指引性规定
《九民纪要》第53条除了规定民事案件中认定职业放贷人的原则性标准之外，最后一句话还同时指出，“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”即授权各地方高院或中院根据各地实践制定具体的认定标准。事实上，在《九民纪要》出台前，其实就已经有不少地方高院就此出台过一些指引性规定。
第一，是浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局于2018年11月16日联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》。其中明确规定，人民法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度等特征，结合各地实际，建立“职业放贷人名录”。同时，该纪要第21条也规定了纳入“职业放贷人名录”应当符合的条件，包括：
（1）三年内同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；
（2）在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；
（3）在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；
第二，是江苏省高院于2019年5月17日发布的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，其中第5条对职业放贷人作出界定：“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。”相较于最高院的规定，江苏高院的规定中有两个值得注意的新特征，即“赚取高额利息”“以放贷为其重要收入来源”，后文将进一步阐述。
除此之外，该意见第6条也规定了应纳入职业放贷人名录的条件：“......，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。”相较于前述浙江省高院的纪要规定，江苏省高院的规定仅规定了一种情形，且只关注涉及民间借贷案件的数量，未将民间借贷案件涉及的金额考虑在内。另外，该意见第10条、第11条还进一步规定了认定为职业放贷人后的民间借贷法律行为的无效，以及涉及仲裁裁决和公证债权文书申请执行时的不予执行的法律后果。
第三，是河南省高级人民法院2019年7月30日发布的《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》，但是，该指导意见并未对职业放贷人的具体认定标准作出规定，而是授权各中级人民法院审判委员会根据本地区的实际情况予以制定。而在网络上流传的郑州市中级人民法院《关于审理民间借贷案件相关问题的专业法官会议纪要》的内容，其制定的职业放贷人的具体认定标准与前述浙江省高院的规定完全一致，但由于该流传的内容并无权威来源，因此本文也不再详述。
第四，是天津市高级人民法院于2020年1月28日发布的《天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》，其中第21条第二款规定：“职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。”
三、职业放贷人的民事认定标准
综合上述最高院和各地高院有关职业放贷人的相关规定，我们可以提炼出民事案件中认定职业放贷人的共性标准，具体有以下几方面。
1、认定职业放贷人需以出借人不具有放贷资质为前提
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。”此外，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”据此，发放贷款业务属于需经有关金融监管部门批准才能开展的特殊资质类业务，而民间借贷不以获得放贷资质为前提，也不以放贷业务为主业。
因此，民间借贷中认定职业放贷人的前提条件就是出借人不具有放贷资质，这也是职业放贷行为具有违法性并对其进行否定性民事法律评价的前提。出借人不具有放贷资质既包括出借人不具有开展金融业务的资质，也包括虽然具有开展金融业务的资质或许可，但该资质或许可并不包括发放贷款这一内容，也即所谓超越经营范围发放贷款。实践中，主张出借人为职业放贷人的当事人可以通过出借人的工商登记的经营范围进行初步举证，再由出借人举证证明其具有相应资质。
2、出借人的借贷行为需具有营业性和经常性
从前述各地高院的规定以及司法判例的情况来看，实践中对于认定职业放贷人的争议最大的就是营业性和经常性的认定。尽管各地高院的指导性意见规定了不同的标准，但是，我们可以从中总结出可统一适用的内容。
（1）《非法放贷刑事案件若干问题意见》规定的2年内借贷10次以上的标准，虽然不能严格机械的套用，但可以设置为民事案件中的最高标准；
正如前文所讨论的，《非法放贷刑事案件若干问题意见》针对的是刑事案件中的非法放贷行为，而且，民事案件的追责标准一般不能高于刑事案件。因此，民事案件中认定职业放贷人时，不能严格机械的套用《非法放贷刑事案件若干问题意见》中“2年内借贷10次以上”的标准。但是，笔者认为，该规定虽不能直接适用，但“2年内借贷10次以上”也在一定程度上反映出借贷行为的经常性和营业性特征。因此，实践中，可以将刑事案件的这一标准设定为民事案件中的最高值，也就是说，在民事案件中认定职业放贷人的营业性和经常性特征时，如果出借人2年内借贷在10次以内或者1年内借贷5次以内，同时不低于2次的，我们就可以初步判定出借人的借贷行为具有营业性和经常性。前述江苏省高院和天津高院的指导性意见也是在这个范围内设定的职业放贷人的具体认定标准，应该说具有一定的合理性。
相反，浙江省高院的规定对于房贷次数的要求过高，而且大大超出了《非法放贷刑事案件若干问题意见》规定的2年内10次的标准，由此造成的结果就是，如果按照浙江省高院的规定，出借人的借贷次数已经符合了刑事处理的基本要求，但却不构成民事案件的职业放贷人，同一行为将被给予刑事上的否定性评价，却在民事上合法有效，这显然有违一般的法理人情。当然，考虑到浙江省高院出台这一规定时，浙江省的民间借贷比较活跃，而且《非法放贷刑事案件若干问题意见》当时也尚未出台，二者之间的冲突也可以理解。
另外一个值得讨论的问题是借贷次数的认定标准，这也可以参照适用《非法放贷刑事案件若干问题意见》第一条第三款的规定：“贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”按照最高院对该规定的理解与适用观点，如果在延长还款期限后追加出借资金，或者将借款人已偿还贷款重新借出的，放贷次数另行计算。也就是说，借贷次数的认定是以出借资金本金的次数为依据，如果针对同一借款人，多次发放借款，应按实际发放次数认定借贷次数，而不能合并为一次。
（2）在借贷次数的基础上，借贷金额、利息标准、借贷合同是否格式化等也是认定职业放贷人的重要因素；
虽然一定期间内的借贷次数对于认定职业放贷人很重要，但借贷金额、利息标准和借贷合同是否格式化同样重要。有时，虽然借贷次数不高，但借贷金额巨大、出借人收取的利息超出或者接近法定最高利息标准，又或者出借人对不同借款人使用相同模板的借款合同、约定相同的高额利息，都应当认定出借人构成职业放贷人。
例如，前述浙江高院的指导规定中的“一年内5件以上民间借贷案件且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上”。再比如，（2020）最高法民申5797号案例，最高法再审中就指出：“除本案外，已查明韦峰在2013年至2015年期间，涉及诉讼的借款合同纠纷共计9件，所涉借款金额1亿多元，表明韦峰在该期间，曾多次向他人提供借款，且借款金额巨大，其借款行为具有反复性。各借款合同约定的月利率相对稳定，约定逾期后违约金均按每日2‰收取，表明韦峰与他人签订的借款合同格式具有稳定性，反复使用。就其借款合同约定的利息及违约金的内容来看，韦峰向他人借款的利息及违约金利息均达到民间借贷利率法律保护的上限，其行为具有营业性。”
（3）一定期间内的借贷次数是表象，出借人以民间借贷为主要业务或者主要收入来源才是本质；
职业放贷行为的营业性特征，究其本质，应当是指出借人以民间借贷为主要业务或者主要收入来源，而一定期间内的借贷次数只是营业性特征的其中一种表现形式。所以，前述江苏省高院的指导意见第6条也指出“通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制”。
那么，除了通过借贷次数认定职业放贷的营业性之外，是否还有其他标准？笔者认为是有的，在公司（特别是大型企业）作为出借人的情况下，如果该公司借出的资金占其流动性资金或者净资产的比例达到一定标准，或者该公司通过借贷的利息收入占其年度净利润的比例达到一定标准，也可以认定该公司所涉及的民间借贷业务构成其主营业务之一。前述占比标准则可以根据实际情况由法院酌情认定，例如，以50%作为认定标准。
3、经常性民间借贷行为的对象具有不特定性
比照金融机构的放贷对象往往具有不特定性这一特征，认定职业放贷行为也应以其经常性的借贷行为对象具有不特定性为前提。参照《非法放贷刑事案件若干问题意见》第一条第二款的规定，接待对象的不特定性指的是向不特定多人（单位或自然人）放贷。基于此，按照一般人对于“不特定多人”的理解，笔者认为借贷对象应在2人以上（不含本数）。上海松江法院编写的“上海市松江区叶榭镇人民政府与张某、上海群洁服装有限公司抵押合同纠纷案”中，该法院也提出类似的观点：“要满足借款人系不特定对象的要求，在数量方面就应该达到3人以上，故可设置出借对象为3人以上作为认定标准。”
例如，在（2017）最高法民终647号案例中，最高院认为部分指出：“......高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。”该案中的借贷对象为6家，最高院也因此认定构成借贷对象的不特定性。
此外，值得注意的是，借贷对象的人数与借贷次数不能混为一谈，针对同一借贷对象，在一定期限内的本金借贷次数需要另行计算，不能以借贷对象代替借贷次数的统计。
四、结语
尽管现阶段最高院和各地法院对于职业放贷人的具体认定标准各有不同，实务判例中，法院对于认定职业放贷人也大多持谨慎态度。但从现有规定和已认定职业放贷人的案例中可以总结出共性规律，且《非法放贷刑事案件若干问题意见》中认定刑事案件中的非法放贷行为标准也为民事案件认定职业放贷人提供了参考。本文也是基于此，对职业放贷人的民事认定标准进行了总结和梳理，同时也提出了现有规定和判例之外的新观点，希望能为民事案件中统一职业放贷人的认定标准提供新的思路，同时也欢迎大家共同探讨。
作者简介
杨光明
德和衡深圳所高级合伙人
杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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曾强
德和衡深圳所高级联席合伙人
擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。
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