背信损害上市公司利益罪是2006年6月29日通过《刑法修正案（六）》在“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节中增设的第169条之一罪名，系对上市公司高管违背忠实义务、利用职务便利损害上市公司利益行为的刑法规制，意图在于惩戒和预防上市公司高管利用经营管理权侵害上市公司利益的行为。在目前证券市场“强监管”“零容忍”的背景之下，本罪已成为上市公司的高管可能面临的典型刑事法律风险之一。

一、背信损害上市公司利益罪之法律规定

（一）法条依据

《刑法》第一百六十九条之一规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和证券市场的管理秩序。《中华人民共和国公司法》第147条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。这里的“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其掌握的公司财产，其行使权力的目的必须是为了公司的利益，不得违背对公司的忠实义务操纵上市公司进行违法行为。

2、客观方面

本罪在客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，通过操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

3、主体要件

本罪主体指上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施恶意损害上市公司利益的行为，也以本罪论。

4、主观方面

本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己实施的是背信行为，明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

（三）追诉标准

最高检、公安部有关部门负责人就《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》有关问题答记者问（2008年5月12日）表示，鉴于背信损害上市公司利益案侵犯的主要是上市公司的财产性利益，所以主要从上市公司利益遭受损失的数额以及因背信行为导致股票、债券被终止或者多次被暂停上市交易等方面规定追诉标准。

依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条的规定，上市公司的高级管理人员背信损害上市公司利益，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

二、背信损害上市公司利益罪之先例判决

三、背信损害上市公司利益罪之辩护要点

（一）犯罪主体之辩

1、上市公司子公司的高级管理人员是否可以构成背信损害上市公司利益罪？

若上市公司子公司的高管未兼任上市公司的高管，则如果因为行为人的相关行为给上市公司或相关子公司造成经济损失的，由于其并不直接负有对上市公司的忠实义务，也无法利用担任上市公司高级管理人员的职务便利，不符合背信损害上市公司利益罪的主体要件，不能构成背信损害上市公司利益罪，但根据其实施的行为可能涉嫌构成职务侵占罪、挪用资金罪等其他犯罪。

2、独立董事是否可以构成背信损害上市公司利益罪？

根据《上市公司独立董事管理办法》第二条规定：独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。同时，第三条规定：独立董事对上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务，应当按照法律、行政法规、中国证券监督管理委员会规定、证券交易所业务规则和公司章程的规定，认真履行职责，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，维护上市公司整体利益，保护中小股东合法权益。

由以上规定可知，独立董事与其他高管一样同样对上市公司具有忠实与勤勉义务，且实践中亦存在独立董事或受到上市公司实控人、董事长等的指使或自行违反忠实义务，实施损害上市公司及股东权益的行为，因此，独立董事符合背信损害上市公司利益罪的主体要件。

（二）关联交易之辩

《公司法》第二百一十六条第四项规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。同时，第二十六条第一款规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

由以上规定可知，只有损害公司利益的关联交易才被法律所禁止，所以并非上市公司高管进行关联交易即构成犯罪，仍需以损害上市公司利益的主观故意及客观结果为要件。因此，辩护人需仔细梳理所谓“关联交易”的决策过程、银行流水以及对应流向，若经梳理确认关联交易具有合理性，才能形成对公诉机关控诉的有效抗辩。

（三）因果关系之辩

本罪为结果犯，需“致使上市公司利益遭受重大损失”，即达到上述追诉标准后才予以立案追诉。辩护人除否定上市公司存在损失的证据外，还可针对损害结果与行为人行为的因果关系提出抗辩，进而进行无罪辩护。

在上述(2020)京03刑初170号刑事判决书中，北京市第三中级人民法院经审理认为，被告人高鹏确有购买房产的意愿，其亦按照合同约定支付了相关房款，且在案证人证言证明其并未以明显不公平的条件或者明显不合理的价格购买涉案房产，且损失定金的事实发生在高某离职之后，与高某通过董事会购买涉案房产缺乏刑法上的因果关系，最终判决高鹏不构成背信损害上市公司利益罪。

（四）法条竞合之辩

法条竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形，犯罪本身是单纯的一罪，并不触犯数个罪名，仅仅是法条的适用问题，所触犯的法条之间在法律适用上是排除关系，故一般按照特别法、实害法优于普通法、危险法的原则处理。

上市公司董监高挪用资金等情况也属于背信损害上市公司利益罪客观方面表现内容之一，因此背信损害上市公司利益罪与挪用类罪名可能存在法条竞合关系。

在上述（2020）新0203刑初98号刑事判决书中，克拉玛依市克拉玛依区人民法院经审理认为，虽然被告人秦勇所采用的向本单位以外的由其实际控制的公司提供资金的行为在挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪的客观方面均有规定，但二罪在犯罪对象和犯罪客体方面存在明显而较大的区别，尤其是背信损害上市公司利益罪在主观上强调对“掏空”上市公司行为的追求或放任进而损害上市公司利益，两个罪名在法律适用上相互排除的，故本案属于法条竞合。两个罪名所保护的财产性法益虽具有共同性，但背信损害上市公司利益罪更限缩侧重于对上市公司的利益保护，应优先考虑适用此罪名。

挪用资金罪的最高法定刑为七年以上有期徒刑，挪用公款罪的最高法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而背信损害上市公司利益罪的最高法定刑为三年以上七年一下有期徒刑。因此，当行为人被司法机关指控为挪用类罪名时，且其行为同样符合背信损害上市公司利益罪的构成要件时，辩护人可主张适用特别类罪名以实现罪轻辩护。

四、结语

上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等违背对公司的忠实义务，利用职务便利实施背信损害上市公司利益的行为，不仅会严重损害上市公司的合法利益，也会损害上市公司中小股东和广大股民的合法权益，进而严重扰乱证券市场秩序。

虽然本罪此前公判案例不多，但随着国家证券监管形势的不断趋严，本罪的适用几率也必将显著增多，因此为防止因背信而产生的刑事法律风险，上市公司应积极建立刑事合规制度，完善决策机制，避免“一言堂”，尽可能地通过股东大会或董事会等集体决策程序制定商业策略，同时增强对上市公司高管的刑事合规法律风险意识，尽可能从源头上规避刑事法律风险。

作者简介

张 兵

高级合伙人

张兵律师，主要擅长领域为刑事业务、上市公司及证券诉讼纠纷解决等，现任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会委员、北京市朝阳区律师协会惩戒委员会委员、中国人民大学法学院研究生实务导师、北京市犯罪学研究会理事，曾任青岛市律师协会理事、山东省律师协会刑事委员会委员、青岛海关特邀监督员等。

自1996年开始执业，办理了大量疑难复杂的刑事案件，法院判决无罪/免予刑事处罚、检察院决定不起诉、侦查机关撤案的案件数十起，自2008年起担任多家政府机构法律顾问，参与多项地方政府委托立法事务及重大事故风险化解。

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韩鑫宇

执业律师

韩鑫宇律师，主要业务领域为民商事争议解决、上市公司及证券争议诉讼纠纷解决，参与办理多起最高人民法院上诉、再审案件以及仲裁案件，积累了丰富的实务经验。

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