依据我国现行基础设施公募REITs相关法律法规以及政策的规定，目前市场上已经发行公募REITs产品普遍采用“公募基金+资产支持专项计划+项目公司”的交易结构。基于上述交易结构的要求，公募REITs产品的方案设计需要考虑基础设施资产是否由独立的项目公司持有等因素，进而选择适合REIT产品的资产重组方式。本文将对实务中公募REITs基础设施资产重组环节所采用的几种主要方式进行介绍。

一、基础设施资产重组的原因和目的

根据公募REITs相关法律法规的规定，只有满足特定条件的基础设施资产才可以作为发行公募REITs的基础设施资产。因此，在公募REITs发行之前，首先要确定拟用于发行公募REITs的基础设施资产范围，即挑选出拟入池的基础设施资产（简称“基础设施资产”），并且该基础设施资产应符合公募REITs发行的要求和条件（应属于“合格资产”）。

根据《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（以下简称“基金指引”）的规定，要求所设立的基础设施基金（以下简称“基金”）通过资产支持证券和项目公司等载体取得基础设施项目完全所有权或经营权。目前市场发行的公募REITs普遍采用“公募基金+资产支持专项计划+项目公司”的交易结构，该交易结构下，为实现通过资产支持专项计划100%持有项目公司股权的方式实现基金间接持有基础设施资产的目的以及实现有效的风险隔离，需构建或者拥有一个独立并干净的项目公司装入基础设施资产，换言之，就是需保证持有基础设施资产的项目公司内不持有基础设施资产之外的其他资产，并保障其不存在其他不必要的法律（包括破产风险在内）和税务等风险。

因此，在基金设立前根据原始权益人及其所持有基础设施资产的实际情况、项目交易架构以及所在地方税收政策的要求，确定是否需要对入池的基础设施资产进行重组以及采用何种方式进行资产重组。

二、基础设施资产重组的主要方式

（一）总体模式

从是否需变更入池基础设施资产持有主体的角度分类，实务中公募REITs产品涉及基础设施资产重组的，主要采用的方式分为两大类：第一类是正向剥离，即通过资产重组将持有基础设施资产的主体由原有的公司变更为新设的项目公司，并且该新设项目公司仅持有入池的基础设施资产。第二类是反向剥离，即基础设施资产的原持有主体保持不变，将除基础设施资产以外的其他全部资产通过资产重组的方式转至其他主体，实现原持有主体只持有基础设施资产的目的。

正向剥离模式在下文中具体阐述，反向剥离模式以“华夏华润商业资产封闭式基础设施证券投资基金”（简称“华夏华润商业资产REITs”）为例：

在本项目中，原始权益人山东置地以转让的方式将其持有的除基础设施项目（青岛万象城项目）以外的房地产开发相关的物业资产及负债，主要包括华润大厦 B 座第13层的物业、悦府一期及二期配套的幼儿园等非交易资产，从山东置地剥离至其股东华润置地的关联公司，以实现基础设施项目业务的单独实体运营。

（二）正向剥离模式

实务中基础设施资产重组正向剥离模式又分为以下几种主要方式：

1. 公司分立方式

指原持有基础设施资产的主体（通常也是原始权益人）依据公司法的规定以存续分立（又称派生分立）的方式在原公司存续的基础上分立出一个新公司作为项目公司，并将与基础设施项目有关的资产等一并转至该新成立的项目公司。

以“博时招商蛇口产业园封闭式基础设施证券投资基金”（简称“博时招商蛇口产业园REITs”）为例：

本项目中，原始权益人招商蛇口子公司招商创业通过派生分立的方式，分立为存续公司招商创业、万融（项目公司1）、万海（项目公司2）和其他一家公司。分立实施完毕后，万融作为项目公司1持有了底层的基础资产万融大厦项目，万海作为项目公司2持有了底层的万海大厦项目，从而完成了REITS项目的重组。  

通过公司分立方式形成的新项目公司股权清晰，资产的权属明确，但根据《公司法》等相关法律法规的规定，存在公司分立前的债务由分立后的公司（项目公司）承担连带责任的问题（风险），相应的原始权益人应在设计方案时对此作出责任承担的具体安排或措施等，并在项目申报文件中进行充分的披露。仍以“博时招商蛇口产业园REITs”为例，就招商创业分立前的债务由分立后存续的招商创业与派生分立产生的项目公司承担连带责任的问题，在项目申报《法律意见书》中载明，“招商蛇口已出具《承诺函》，承诺如项目公司需对招商创业分立前的任何债务和担保责任承担责任或被第三方追索的，由招商蛇口承担该等责任及追索，并赔偿项目公司因此所受损失。”

2. 资产出资方式

原始权益人将其持有的基础设施资产作为出资设立一家新公司作为项目公司，即以非货币作价出资的方式设立项目公司的形式实现基础设施资产的重组。

以“建信中关村产业园封闭式基础设施证券投资基金”（简称“建信中关村产业园REITs”）为例：

原始权益人中关村软件园有限公司先投资设立一家新公司北京中发展壹号科技服务有限责任公司（“项目公司”），然后将其持有的互联网创新中心项目、孵化加速器项目和协同中心项目的物业及土地使用权作为非货币财产出资增资到项目公司，从而完成资产重组。

根据《公司法》等相关法律法规的规定，股东可以使用货币出资，也可以使用土地使用权等非货币财产作价出资，但对作为出资的非货币财产应当评估作价。因此，采用基础设施资产作价出资方式的，还应履行必要的资产评估程序。仍以建信中关村产业园REITs为例，根据其项目申报《法律意见书》披露的内容，中关村软件园公司对增资所涉及的资产和负债，即中关村软件园公司拥有的互联网创新中心项目、协同中心项目和孵化加速器项目的资产和负债进行了资产评估并履行了国有资产核准程序。

3. 资产划转方式

资产划转最初是适用于国有企业的一种特殊资产重组方式，即“国有资产无偿划转”方式，并且相关法律法规对国有资产的无偿划转有相关的明确性规定。目前，现行法律规定中虽没有关于“非国有企业”资产划转定义等的明确规定，但依据现行税收政策文件的有关规定[1]，“资产划转”可适用于“非国有企业”的资产重组，并且该方式也是目前实务中公募REITs最常采用的一种资产重组方式，选择该方式的一个主要原因也是拟通过合理合法的税收筹划以达到享受税收优惠的目的。

总的来说，资产划转就是原始权益人将其持有与基础设施资产直接进行转让或转移（转给新设立的项目公司）以达到资产重组的目的，并且出于税收筹划的考虑，重组采用资产划转方式的同时还常伴随着将资产、负债及人员的一并划转。资产划转不同于资产出资，虽然两种方式都涉及资产在不同主体之间的转移，但资产划转方式不涉及基础设施资产的作价出资。

以“平安广州交投广河高速公路封闭式基础设施证券投资基金”为例（简称“广州广河高速公路REITs”。该项目中将资产、负债及人员一并进行了划转。）：

根据广州广河高速公路REITs项目申报《招募说明书》中披露的内容，广州市高速公路有限公司（简称“市高公司”）与广交投广河公司（项目公司）签订《资产、债务及员工整体划转协议》，市高公司采用无偿划拨方式，将“广州至河源高速广州段特许经营权中心收取车辆通行费收费权”的资产、负债以及业务、人员整体划转至广交投广河公司（项目公司）。

三、基础设施资产重组两种模式的主要区别和问题

反向剥离不改变基础设施项目原所有主体，不发生所有权或者经营权所属主体的变更，如原项目公司所持有的其他资产不多的情况下直接将与基础设施项目资产无关的资产剥离出去，操作难度较小，但相应地因基础设施项目资产所属项目公司主体不发生变更，所以需注意原项目公司之前存在的负债等问题，避免留下不必要的风险或纠纷。与反向剥离相比较，正向剥离则将基础设施项目装入新项目公司，该项目公司一般为新设公司且基金发行前新项目公司存续期较短，公司的历史情况较干净，相应出现或有负债等潜在的风险或纠纷的可能性较小；但同时因基础设施项目设立和运营过程中涉及较多审批手续、涉及和多方签署诸多文件，如基础设施项目资产的所属主体发生变更，则需要和有关部门或多方主体提前进行沟通协商并取得相关部门的批准或有关主体的同意，并履行相应的如通知、审批、变更登记等程序或办理相应的手续，相应地会增加项目操作的难度和成本。

另外，现行法律法规对公募REITs配套的税收政策尚不完善，实际操作过程中不同的税务机关对不同重组方式适用的税收政策意见不统一且不完全一致，所以，即使采用同种资产重组方式的不同项目仍可能存在适用不同税收政策的可能性。为此，在实务中通常情况下，项目发行前原始权益人需根据公司的实际情况，提前同主管的税务机关沟通纳税意见，以确定采用可以享受最优税收政策的重组方式。我们将会在后续的实务文章中对重组适用税收政策的法律问题进行专门分析和讨论。

注释：

[1]《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税(2014)109号）

三、关于股权、资产划转对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

1、划出方企业和划入方企业均不确认所得。

2、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定。

3、划入方企业取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。

《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第40号）

《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发〔2014〕14号）和《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号,以下简称《通知》）下发后，各地陆续反映在企业重组所得税政策执行过程中有些征管问题亟需明确。经研究，现就股权或资产划转企业所得税征管问题公告如下：

一、《通知》第三条所称“100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产”，限于以下情形：

（一）100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产,母公司获得子公司100%的股权支付。母公司按增加长期股权投资处理，子公司按接受投资（包括资本公积，下同）处理。母公司获得子公司股权的计税基础以划转股权或资产的原计税基础确定。

（二）100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产,母公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按冲减实收资本（包括资本公积，下同）处理，子公司按接受投资处理。

（三）100%直接控制的母子公司之间，子公司向母公司按账面净值划转其持有的股权或资产，子公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按收回投资处理，或按接受投资处理，子公司按冲减实收资本处理。母公司应按被划转股权或资产的原计税基础，相应调减持有子公司股权的计税基础。

（四）受同一或相同多家母公司100%直接控制的子公司之间，在母公司主导下，一家子公司向另一家子公司按账面净值划转其持有的股权或资产，划出方没有获得任何股权或非股权支付。划出方按冲减所有者权益处理，划入方按接受投资处理。

作者简介

安刚

高级联席合伙人

安刚律师，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人。英国曼彻斯特大学国际商法专业硕士，专注于公司商事、证券、资产证券化业务，对基础设施证券投资基金业务（REITS）有长期关注和研究。

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于聘聘

执业律师

于聘聘律师，北京德和衡律师事务所执业律师。中国政法大学法律硕士，专注于公司商事、资产证券化、知识产权业务。

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