2023年3月，国家发展和改革委员会发布《关于规范高效做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）项目申报推荐工作的通知》（发改投资〔2023〕236号）（“236号文”），提出优先支持百货商场、购物中心、农贸市场等城乡商业网点项目，保障基本民生的社区商业项目发行基础设施REITs。10月20日，证监会发布了《关于修改〈公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)〉第五十条的决定》，将公募REITs试点资产类型拓展至消费基础设施。截至本文之日，已经有“华夏金茂购物中心REITs、中金印力消费REITs、华夏华润商业REITs和嘉实物美消费REITs四单产品获准注册。

基于消费基础设施自身的特性，相关政策法规对该类产品有特别的监管要求，因而消费基础设施产品有着不同于其他REITs产品的特点：主要体现在交易的安排需要避免涉及商品住宅开发业务以及禁止变相为商品住宅开发项目融资。本文仅就该实务法律问题作简要分析如下：

相关规定和解读

证监会《关于进一步推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）常态化发行相关工作的通知》规定：“项目发起人（原始权益人）应为持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人主体，不得从事商品住宅开发业务。严禁规避房地产调控要求，不得为商品住宅开发项目变相融资。”，国家发改委236号文规定：“项目发起人（原始权益人）应为持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人主体，不得从事商品住宅开发业务。发起人（原始权益人）应利用回收资金加大便民商业、智慧商圈、数字化转型投资力度，更好满足居民消费需求。严禁规避房地产调控要求，不得为商品住宅开发项目变相融资。”

我们理解，上述规定从两个方面为消费基础设施REITs 是否涉及商品住宅开发业务进行了限制：一是主体资格，持有基础设施项目的主体必须是不从事商品住宅开发业务的独立法人主体。目前实务中重点要核查相关主体是否自身涉及商品住宅开发业务以及其业务是否具有独立性；二是融资行为不得为商品住宅开发项目变相融资，即回收资金不能以各种形式用于商品住宅开发项目。

一、发起人/原始权益人及其关联方、项目公司是否涉及商品住宅开发业务，是否具有独立性

1、主体范围

上述规定把不得涉及商品住宅开发业务的主体范围限定在了发起人和原始权益人。实务中也存在两种情况，一种是发起人就是原始权益人，比如华夏金茂REITs 和华夏华润REITs 均属于该类情形：主要原因是基础设施项目历史上均由集团内关联公司开发建设并持有，如果继续由该开发主体担任发起人或者原始权益人均不符合上述规定，所以都会新设一家独立的公司来担任发起人/原始权益人来持有底层项目公司的股权，进而导致该情形下发起人和原始权益人是同一家公司；二是发起人和原始权益人为两家不同的公司法人，比如中金印力REITs 中，发起人是印力集团控股有限公司（“SCPG Holdings Co., Ltd.”），一家在开曼群岛注册的境外控股公司，主营业务是在中国境内的消费基础设施的投资、运营和管理，不涉及商品住宅开发业务；基础设施项目原始权益人为印力商用置业有限公司，属于发起人在境内间接控制的100%的全资子公司。该种情况下该两个主体是否涉及商品住宅开发业务都要进行核查。

关于项目公司是否也不应该涉及到房地产开发业务的情况，相关规则并未对项目公司作出明确要求，但是实践中项目公司通常都是基础设施物业资产的开发承建主体，其历史经营范围中都会存在房地产开发业务的经营范围。从REITs 产品的核心属性来看，项目公司后期只能作为持有基础设施物业的主体，不能再继续从事任何商品住宅及房地产开发业务，所以在实务中都会要求项目公司变更相关的营业范围，不允许再从事房地产开发业务，比如华夏华润REITs：项目公司华润置地（山东）有限公司在申报前就变更了自身的经营范围，删除了从事房地产开发业务的表述。

2、独立性要求

法规要求发起人（原始权益人）是持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人主体。独立性在实务中要求从资产、业务、财务、人员和机构五个方面进行核查是否具备独立性。

（1）资产独立

发起人/原始权益人是否持有消费基础设施不动产及其他与经营相关的资产，资产权属清晰；是否合法拥有与其经营所需资产的所有权或者使用权；与集团内其他从事房地产开发业务的业务主体之间是否存在无偿或不公允价格持有、使用或占用对方资产的情形。

（2）业务独立

发起人/原始权益人是否独立开展消费基础设施投资、建设与运营业务，主要客户及主要供应商是否为均不依赖集团内其他从事房地产开发业务的主体；业务中是否涉及与房地产业务开发主体及其关联方之间的交易；如果存在关联交易，是否均按内部关联交易制度履行相关决策程序、签订合同并按公允价格进行交易。

（3）财务独立

核查发起人/原始权益人是否建立了必要的财务管理制度并设置独立的财务部门并独立执行独立的财务管理流程；是否开立和使用独立的银行账户；是否存在与房地产业务开发主体共用银行账户的情况。

（4）人员独立

发起人/原始权益人聘用的公司经理、财务负责人等高级管理人员是否均在发起人/原始权益人任职并签订劳动合同、领取薪酬和社保；是否存在同时在其他房地产开发主体及其关联公司担任管理职位的情形。

（5）机构独立

发起人/原始权益人是否已自行设置股东会、董事会/执行董事、监事会/监事及经理等内部治理机构并明确股东会、董事会/执行董事、监事会/监事和经理各自的职责权限；是否根据不同职能设置了内部经营管理架构；是否制定并执行独立的人事、行政、财务、投资、审计、内控、关联交易等公司内部管理制度并独立行使经营管理权；是否与其他房地产开发业务主体及其关联公司之间存在机构混同的情形。

目前获批的REITs产品中，华夏金茂REITs 和华夏华润REITs都是由于拟作为基础设施REITs的底层物业资产均由从事房地产开发的企业或者其关联公司拥有，或者集团内其他关联公司涉及房地产开发业务，而必须进行发行前的重组，以符合上述规定。

华夏金茂REITs 中，由于中国金茂集团及上海金茂投资管理集团有限公司均涉及商品住宅开发业务，因此按要求推进消费基础设施公募REITs, 上海金茂投资管理集团有限公司新设立子公司上海兴秀茂商业管理有限公司作为原始权益人，作为集团内部新设的商业资产独立持有平台，作为本单以及后续扩募或者发行设立其他消费基础设施REITs 产品的管理运营主体，并在上海兴秀茂下设项目公司长沙秀茂商业管理有限公司作为项目公司，通过受让资产（包括相关的债权、债务和人员）的方式直接由长沙秀茂持有底层物业资产。

华夏华润REITs 中，也是华润集团新设立了华润商业资产控股有限公司（“华润商业资产”）作为原始权益人，同时也作为集团内持有、运营商业资产的统一平台。华润商业资产设立后与北京华润曙光房地产开发有限公司签订了股权转让协议，受让了项目公司华润置地（山东）有限公司的全部股权，同时项目公司剥离了部分不适合保留在项目公司的其他资产从而完成了项目的资产重组。

通过上述资产重组的相关安排，即完成了发行产品前必须要实施的重组，另外也保证了项目符合消费基础设施REITs特有的合规性要求。

二、融资行为不得为商品住宅开发项目变相融资，即回收资金不能以各种形式用于商品住宅开发

《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金（REITs)规则适用指引第4号--保障性租赁住房（试行）》（上证发【2022】109号）第十二条及第十五条；《深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第4号——保障性租赁住房（试行）》（深证上【2022】675号）第十四条及第十七条，均规定原始权益人控股股东或者其关联方的业务范围涉及商品住宅和商业地产开发的，原始权益人、基金管理人、资产支持证券管理人、回收资金的存放银行等应当共同签订资金监管协议明确各自监督职责，不得违规变更回收资金用途。同时规定，其他领域基础设施基金的原始权益人控股股东或者其关联方涉及商品住宅和商业地产开发业务的，回收资金管理等相关要求参照上述指引执行。

实务中针对该项要求，每单消费REITs 产品都设立了严格的净回收资金监管安排：主要包括制定并实施净回收资金管理和使用制度；原始权益人及其控股股东出具承诺函和签署《净回收资金监管协议》等方式，杜绝资金被以各种形式被挪用。

（一）相关方应制定和执行回收资金管理规定等相关制度

原始权益人应当制定回收资金的相关管理制度，对回收资金存储、使用、变更、管理和监督以及回收资金使用的申请、分级审批权限、决策程序、风险控制措施及回收资金使用的信息披露程序等内容进行明确规定。基金管理人作为管理主体，也应该根据相关规定制定其对回收资金进行监管的相关制度，落实监督和管理责任。

（二）公开承诺

原始权益人/发起人及其控股股东、实际控制人都应当出具公开承诺，明确各自应当采取的措施以及进行监督的责任，保证净回收资金不以任何形式被用于商品房开发业务。

（三）签订净回收资金监管协议

原始权益人应当开立回收资金监管专户，并与基金管理人、资产支持证券管理人和监管银行签订《回收资金专户监管协议》,明确各方的监督职责并明确回收资金用于消费基础设施项目建设，不得用作其他用途；确需变更回收资金用途的，应当履行相关决策程序并及时披露和报告。

（四）全面披露和报告义务

根据相关规定，原始权益人应当于每季度末向证券交易所及国家发展和改革委员会投资司报告净回收资金使用情况，并抄送再投资项目涉及的省级发展和改革委员会及其他监管机构；同时，也应向基金管理人及时提供真实、准确、完整的净回收资金使用情况说明，以确保基金管理人依法将净回收资金使用等有关情况在定期报告和临时报告中进行披露；每年应进行净回收资金使用的专项审计，并将审计结果、审计报告等文件及时发送基金管理人和计划管理人。

原来计划的募投项目发生变更的，必须经原始权益人董事会/股东会审议通过，向证券交易所提交净回收资金投向变更报告，并向有关省级发展和改革委员会备案并说明情况，并及时通知基金管理人及计划管理人。

（五）基金管理人和监管银行严格履行监管义务

基金管理人应当定期检查净回收资金的使用情况是否与招募说明书约定一致；定期核查净回收资金使用专户资金存储及支付情况，通过调阅净回收资金使用专户中资金进出情况、明细账册、原始凭证和银行对账单等资料以及采取现场调查、书面问询等方式行使其监督权。监管银行也应按协议约定履行监管职责，如发现原始权益人的划款指令不符合《净回收资金监管协议》约定时应予以拒绝执行，并及时通知基金管理人及计划管理人。

综上，消费基础设施REITs 产品基于其与房地产业务的关联性，监管机构对该类产品有着特别的监管要求，需要在实务中予以关注和解决。

作者简介

安刚

高级联席合伙人

安刚律师，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人。英国曼彻斯特大学国际商法专业硕士，专注于公司商事、证券、资产证券化业务，对基础设施证券投资基金业务（REITS）有长期关注和研究。

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于聘聘

执业律师

于聘聘律师，北京德和衡律师事务所执业律师。中国政法大学法律硕士，专注于公司商事、资产证券化、知识产权业务。

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