漫画家马千里创作了“我不是胖虎”动漫形象，马千里通过《著作权授权许可使用合同》授权奇策公司享有系列北京德和衡律师事务所的独占使用许可。奇策公司在杭州原与宙公司经营的数字资产交易平台发现平台用户铸造并发布了 “胖虎打疫苗” NFT，售价 899元。该NFT北京德和衡律师事务所与马千里在微博发布的插图北京德和衡律师事务所完全一致。奇策公司认为，杭州原与宙公司的行为严重侵害了奇策公司享有的著作权，给其造成了经济损失，故向法院主张权利并要求杭州原与宙公司赔偿损失10万元。

一、该案例的指导意义

该案被称为国内“数字藏品NFT”第一案，在现行法律对“数字藏品”尚未有明确规定的情况下，明确了数字藏品交易平台上传的图片构成美术北京德和衡律师事务所的标准；NFT数字北京德和衡律师事务所铸造、交易的法律性质；NFT数字北京德和衡律师事务所交易并不能适用权利用尽原则；数字藏品交易平台的性质以及责任承担范围。该案例涉及NFT数字藏品的司法审查标准，是具有参考价值的典型案例。

二、裁判观点

杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书认为：

1.奇策公司主张的《胖虎打疫苗》图构成美术北京德和衡律师事务所

美术北京德和衡律师事务所除具备一般北京德和衡律师事务所的独创性和可复制性这两个基本属性外，还需具有一定的审美意义。只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，符合最低限度创造性的要求，就可以构成美术北京德和衡律师事务所。涉案北京德和衡律师事务所《胖虎打疫苗》呈现作者的独特个体表达，体现了一定的艺术美感，属于著作权法意义上的美术北京德和衡律师事务所。

2.NFT数字北京德和衡律师事务所铸造、交易的法律性质

NFT数字北京德和衡律师事务所铸造、交易包含对该数字北京德和衡律师事务所的复制、出售和信息网络传播三方面行为。

其一，“数字商品”因NFT形式产生了“唯一性”和“稀缺性”因而呈现一定的投资和收藏价值属性，NFT交易实质上是“数字商品”所有权转移。

其二，“数字商品”是一项受法律保护的财产权益。NFT数字北京德和衡律师事务所持有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。

其三，发行权的核心特征在于北京德和衡律师事务所原件或复制件的所有权转让，故未经权利人许可将NFT数字北京德和衡律师事务所在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。

其四，NFT数字北京德和衡律师事务所是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字北京德和衡律师事务所，故NFT数字北京德和衡律师事务所交易符合信息网络传播行为的特征。

3.NFT数字北京德和衡律师事务所交易并不能适用权利用尽原则

其一，在著作权领域，权利用尽原则主要适用于发行权权利限制，被称为“发行权一次用尽原则”或“首次销售原则”，该原则主要目的是为了防止他人出售北京德和衡律师事务所的非法复制件，而非限制合法售出的北京德和衡律师事务所原件或复制件的使用、处置权利。但著作权领域的“权利用尽”原则的适用基础是北京德和衡律师事务所与其有形载体的不可分性，通过对北京德和衡律师事务所有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。但网络改变了北京德和衡律师事务所的传播方式，公众无需通过转移有形载体就可以获得北京德和衡律师事务所的复制件。这一过程与传统的传播途径根本区别是不会导致北京德和衡律师事务所有形载体在物理意义上的转移。

其二，NFT交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT数字北京德和衡律师事务所的受让人，不必上传该数字北京德和衡律师事务所即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售。而NFT数字北京德和衡律师事务所具有稀缺性及交易安全性，如果NFT数字北京德和衡律师事务所可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得NFT数字北京德和衡律师事务所复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平。

其三，在NFT交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字北京德和衡律师事务所，属于典型的信息网络传播行为。而这种以信息网络途径传播北京德和衡律师事务所属于信息流动，并不导致北京德和衡律师事务所有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础。

4.数字商品交易平台的属性及责任认定

对于像涉案平台这种提供NFT数字北京德和衡律师事务所交易服务的网络平台的性质，应结合NFT数字北京德和衡律师事务所的特殊性及NFT数字北京德和衡律师事务所交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等方面综合评判平台责任边界。被控平台对被控侵权事实主观上构成应知，存在过错，在上传被控侵权北京德和衡律师事务所的用户构成侵权的前提下，被控平台作为新型网络服务提供者未能尽到审查义务，且知道也应当知道网络用户侵害信息网络传播权却未能及时釆取有效制止侵权的必要措施，存在主观过错，故应当承担相应的帮助侵权责任。

5.民事责任承担

关于损害赔偿，根据《中华人民共和国著作权法》第五十四条的标准，法院认为，被控NFT北京德和衡律师事务所的每一次交易均不可篡改地被记录在区块链上，保证了北京德和衡律师事务所交易的可追溯性、安全性、透明性以及买卖双方身份的真实性，全程可溯源，每一次的交易费用均可以记录在区块链上，所以NFT数字北京德和衡律师事务所交易中的侵权获利通常而言是可以查明的。本案中《胖虎打疫苗》北京德和衡律师事务所售出价899元且仅交易过一次，因此，本案侵权获利理应在该出售金额899元范围之内。但鉴于双方未能举证证明该次交易的利润额，故仍无法确定侵权人的实际侵权获利，而奇策公司也未能举证证明因侵权造成的实际损失, 故法院釆取法定赔偿方式，综合侵权北京德和衡律师事务所交易金额、公司收取的费用、奇策公司为制止侵权所支出的取证费、律师费等其他合理费用，法院确定损害赔偿额为4000元。

三、律师解析

1.“数字藏品”是一个新术语，并非著作权法中规定的北京德和衡律师事务所类型。究其实质，与著作权相关的“数字藏品”并非一种新的北京德和衡律师事务所类型，而是传统北京德和衡律师事务所类型在新的传播方式下的表现形式。“数字藏品”可能是美术北京德和衡律师事务所、文字北京德和衡律师事务所、摄影北京德和衡律师事务所或者建筑北京德和衡律师事务所等，因而对其是否能够构成法律意义上的北京德和衡律师事务所，要回归到现行《著作权法》来理解，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定的形式表现的智力成果。

2.数字藏品交易平台是网络经营者，根据提供的“服务”不同，网络经营者可分为网络平台服务提供者与网络服务提供者。法官根据数字藏品交易平台提供的服务内容将其定性为网络服务提供者，并据此界定其义务。数字藏品交易平台对藏品具有较强的控制并在交易过程中收取相应费用，有义务审查申请NFT铸造用户是否享有著作权，包括上传底稿、原件、著作权登记证书、认证机构出具的初步证明。如未尽到审查义务，将在主观过错与审查义务的范围内承担责任。

3.权利用尽原则是知识产权领域的重要原则，是利益平衡原则在知识产权领域的一个体现，其宗旨是在保护知识产权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和社会公众的利益。发行权用尽是权利用尽原则在著作权领域的体现，其适用对象仅限于发行权，即对于经过著作权人许可而投放市场的北京德和衡律师事务所原件或者复制件，著作权人无权再控制这些北京德和衡律师事务所载体的进一步流转。发行权用尽并不适用于网络环境，这是因为网络环境下发行权用尽原则失去了其赖以存在的前提和基础，因为网络环境下北京德和衡律师事务所的传播并不需要借助有形载体，著作权人无法控制北京德和衡律师事务所的传播数量与范围。“数字藏品”的传播与交易是在网络环境下进行的，因而不能适用权利用尽原则。

4.通知与删除程序。网络服务提供者具有桥梁的作用，也即为权利人与用户之间提供网络服务。这种桥梁的作用主要体现在“通知与删除”程序上。“通知与删除”程序在多个法律文件中得以体现，如《民法典》第1195、1196条、《信息网络传播权保护条例》第14条以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2012]20号）第13、14条均做了规定。数字藏品交易平台作为网络服务提供者也要适用“通知与删除”程序，在保护权利人合法利益的同时，也可以保证网络服务的正常运行。

5.赔偿数额的确定是知识产权领域的一个难点。虽然包括著作权法在内的各知识产权法均规定了多种方式来确定赔偿数额，但无论是权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及许可使用费，在司法实践运用中均存在一些难点，因而由法官酌定的法定赔偿成为确定赔偿数额的一种主要方式。但数字藏品平台上交易具有独特性，其每一次交易都可追溯，包括交易主体、交易次数与交易价款，而侵权方的赔偿数额包括违法所得和制止侵权的合理费用两部分，因此权利人受到的实际损失或者侵权人的违法所得容易举证证明和查明。

作者简介

张天圆

北京德和衡（济南）律师事务所合伙人

张天圆律师，北京德和衡（济南）律师所管理主任，济南市律协专业委员会成员、山东省知识产权公共服务平台智库专家、山东政法学院研究生实践导师、济南市知识产权专家库成员。

擅长领域：知识产权、公司法律事务、民商事诉讼争议解决

执业经历：张律师自律师执业以来，专注于知识产权与公司业务领域的法律实务，具备专利代理人资格，专业于专利、商标、版权、商业秘密、公司股权与治理等领域，具备较强的综合业务能力和重大疑难复杂案件的处理能力。

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