自最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：建设工程司法解释（一））施行以来，司法实践中，频繁出现当事人以实际施工人身份，突破合同相对性向发包人、违法分包人等主张权利的案例。对于实际施工人的身份认定、实际施工人享有的权利范围，相关法律法规并未详细列明，司法实践中亦存在诸多争议。本文结合主流裁判观点，对实际施工人的身份认定和权利范围进行剖析，供读者参考。
一、建设工程领域实际施工人的内涵
我国现行法律法规层面并未明确提出实际施工人的概念。2004年，最高人民法院在建设工程司法解释（一）第26条首次使用实际施工人这一表述。自此以后，最高人民法院通过司法解释的形式，赋予实际施工人相应权利，目的在于保护建筑工人工资权益。
建设工程司法解释（一）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
根据前述司法解释文意，结合司法实践中认定实际施工人的裁判规则，可以将实际施工人的内涵界定为：实际施工人系与发包人不存在合同关系，与承包人不存在劳动人事关系或劳务关系，但实际履行承包人义务、完成整体或部分建设工程任务的单位或个人 。
通常情况下，实际施工人具备三个特征：（1）实际施工人与发包人不存在直接合同关系或者名义上的合同关系；（2）实际施工人实际履行了承包人所负施工义务；（3）实际施工人与承包人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。如存在劳动人事关系或劳务关系，则属于职务行为或劳务行为，并非建设工程司法解释语境下履行承包合同的行为。[1]
二、建设工程领域实际施工人的类型
结合建设工程司法解释（一）第26条以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》相关规定，可以将实际施工人归纳为三大类：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）借用资质与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。
需要注意的是：劳务承包人不属于实际施工人。
一方面，从法律关系来看，劳务承包人与转包、违法分包人之间建立的是劳务合同关系，并非建设工程合同关系。
前述劳务合同本质上属于承揽合同的一种，与建设工程合同至少存在如下区别：
（1）对资质的要求不同。建设工程承包人须具有相应施工资质，无施工资质或超越资质施工，系违法行为。劳务承包人对资质要求较低，且多数省份目前取消劳务承包的资质要求。
（2）施工内容不同。根据《建筑业企业资质等级标准》规定，建筑工程是指“民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能化、防雷等配套工程”。劳务承包人作业范围仅包括劳务作业。结合实践可知：劳务承包人仅承担技术含量较低的工作内容，且仅包人工，施工材料和主要机械设备均由劳务作业发包人提供。
（3）从最高院案由规定来看：劳务合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷的子案由。由此，亦可以推定，劳务合同与建设工程施工合同分属不同法律关系。
建设工程司法解释（一）第26条所指实际施工人，特指建设工程领域转包合同、违法分包合同的承包人（即专业分包承包人）。即便劳务分包历经转包、违法分包，劳务承包人亦无权依据司法解释主张权利。
另一方面，从最高院裁判观点来看，（2019）最高院民申5594号民事裁定书认定：建设工程承包人与农民工班组之间系劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系，故，劳务承包人农民工班组不应认定为建设工程司法解释项下的实际施工人，无权向发包人主张权利。
三、建设工程领域
实际施工人的权利探析
（一）实际施工人是否有权主张
建设工程价款优先受偿权
1、从法律规定来看，实际施工人并非建设工程价款优先受偿权权利主体
民法典第807条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
该条规定基本沿袭了原合同法第286条规定的建设工程价款优先受偿权制度。从文义来看，与发包人存在建设工程施工合同关系的承包人，依法享有优先受偿权。与发包人不存在建设工程施工合同关系的实际施工人，并非权利主体，无权享有建设工程价款优先受偿权。
2、最高院司法解释与部分高院司法文件对于实际施工人是否可主张建设工程价款优先受偿权存在不同表述
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释[2020]25号）（以下简称：新建设工程司法解释（一））第三十五条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
前述规定基本沿袭了最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：建设工程司法解释（二））第17条，在民法典807条规定的基础上，进一步明确享有建设工程价款优先受偿权的权利主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。
关于将实际施工人排除在权利主体之外的理由，最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中曾阐述如下：“实际施工人施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。在实际施工人仅享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由实际施工人申请人拍卖，对发包人不公平。另外，挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。”[2]
然而，江苏省高院及河北省高院均有条件地支持实际施工人主张建设工程价款有限受偿权，即：在总包人或者非法转包人怠于行使建设工程价款优先受偿权时，实际施工人可在享有工程价款范围内主张优先受偿权。
其中，江苏省高院发布《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，该解答第16条规定如下：
16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。
河北省高院发布《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》，该指南第33条规定：建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
3、司法实践中需要关注的问题
对于实际施工人而言，应当在提起诉讼时主张建设工程价款优先受偿权，以最大程度维护自身权益。尽管最高院司法解释与部分高院文件存在冲突，但是，从司法裁判案例来看，仍存在支持实际施工人的空间，且能够从行使代位权的角度，弥合前述高院文件与最高院司法解释的差异。
如：江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1888号李某与扬州乐华建设工程有限公司、江苏乐华执业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。依据该规定，实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”
（二）借用资质的实际施工人是否有权
向发包人主张工程款
1、从最高院司法解释规定来看，能够突破合同相对性向发包人主张工程款的实际施工人仅限于：转包或者违法分包情形下的实际施工人，借用资质的实际施工人不享有向发包人主张工程款的权利
新建设工程司法解释（一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
前述规定基本沿袭了建设工程司法解释二第24条，明确仅有转包及违法分包的实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款。对此，最高院民一庭在建设工程司法解释二理解与适用一书中曾阐述如下[3]：“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人……借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款”。虽然在理论上对此存在争议，但是司法裁判中，仍以最高院前述司法解释观点为依据。
2、司法实践中需要关注的问题
尽管，最高院司法解释明确借用资质的实际施工人不享有向发包人主张工程款的权利，但是，仍存在例外情形：即，发包人明知实际施工人借用资质承揽工程的，应认定实际施工人与发包人之间建立事实上的建设工程施工合同关系，据此，实际施工人可直接向发包人主张工程款。
如最高院(2016)最高法民终361号陈荣等人与贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书认为：“建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。
就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。六十五公司该项上诉主张成立，原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。”
由此可见：借用资质情形下的实际施工人，如有证据能够证明发包人明知的情形，亦可突破新建设工程司法解释一第四十三条规定，直接向发包人主张工程款。常见的发包人明知情形包括但不限于：（1）发包人直接与实际施工人洽谈项目承接事宜；（2）出借资质的单位未与发包人签施工合同，实际施工人即进场施工；（3）发包人绕过出借资质的单位，将工程款直接拨付给实际施工人。
（三）多层转包、违法分包情形下，
实际施工人可否向不具有合同关系的
转包、违法分包人主张工程款
1、最高院司法解释与部分高院司法文件对于实际施工人可否向不具有合同关系的转包、违法分包人主张工程款存在不同表述
从新建设工程司法解释（一）第四十三条文义来看，实际施工人是否可向不具有合同关系的转包、违法分包人主张权利，并未明确规定。该条文沿袭了建设工程司法解释（二）第24条规定。结合最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中的观点可知：在多层转包或者违法分包情况下，法院应追加各转包人或违法分包人作为第三人，以查明发包人、转包人、违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款的金额，从而确定发包人应向实际施工人承担的责任。与实际施工人无直接合同关系的转包人或违法分包人，原则上无需向实际施工人承担责任，但是，如发包人向与实际施工人无直接合同关系的转包人或违法分包人足额支付了工程款，但该等转包人或者违法分包人未足额向其合同相对方付款，则实际施工人无法取得工程价款，亦丧失了向发包人索款的权利。此种情形下，应当支持实际施工人向与其无直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利。[4]
由此可见，江苏省高院文件变相扩大了实际施工人的权利范围，赋予其突破合同相对性，向所有转包人、违法分包人在未付清工程价款范围内承担责任。
2、司法实践中需要关注的问题
尽管最高院司法解释与江苏省高院文件口径不一，但是，从裁判案例来看，在江苏省高院文件仍存在适用的空间。如，江苏省泰州市姜堰区人民法院卞金波、林如辉等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书（案号：(2020)苏1204民初3573号）认为：被告福建来宝姜堰分公司作为前手转包人，已经举证证明尚有135061.60元的债务未付给林如辉，此款中的104456.43元可视为该公司欠付林如辉的工程款。被告福建来宝姜堰分公司应就该104456.43元（不含利息）对案涉实际施工人卞金波承担连带给付义务，被告福建来宝公司对上述104456.43元承担补充责任。
因此，为了维护实际施工人权益，避免新建设工程司法解释一第四十三条立法宗旨难以实现，应当允许实际施工人向所有转包人、违法分包人主张权利。
（四）实际施工人未实际缴纳规费
是否有权主张工程价款中的规费金额
1、从部门规章及行业惯例来看，规费属于工程造价的组成部分。在工程质量合格的情况下，实际施工人有权取得工程价款，当然包括规费部分
《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号》规定，规费属于建筑安装工程造价的组成部分，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级政府有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金和工程排污费，其他规费四个部分。根据住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.1.6规定，规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。
根据前述法律规定可知：社保费用和公积金费用作为工程造价的组成部分，应当计入工程造价。
考虑到，实际施工人是否缴纳规费属于行政法规制的范围，并非民事诉讼裁判范围。在工程质量合格的情况下，既然法律赋予实际施工人主张工程价款的权利，那么，应当认为：即便实际施工人未足额缴纳规范，亦有权主张该部分工程价款。
2、司法实践中需要关注的问题
目前尚未检索到，最高院及地方高院对于此类问题发布司法文件。从司法裁判案例来看，不同地区法院的裁判观点大相径庭，即便最高院的裁判文书裁判观点亦不统一。但是，从最高院近年公布裁判案例来看，主流观点倾向于支持实际施工人即便未实缴规费，亦有权取得相应工程价款。
如：在最高院（2021）最高法民申3730号鹤岗市隆森房地产开发有限公司、王文有等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查案件中，申请人隆森公司（房产开发公司）认为：王文有、刘兴作为无资质承包人，不应取得法律、法规明确规定的“企业管理费、利润、规费及税金”违法收益。原判决将工程费、定额措施费及通用措施费以外的各项取费计入工程款项错误。
最高院认为：关于规费和税金的承担问题，泓建集团分公司作为案涉施工合同约定的施工承包单位，负有向有关部门缴纳税金规费的义务。在办理工程结算时，应参照法定和约定的施工企业规费计取标准核定计取费用。隆森公司（房产开发公司）主张案涉工程不应缴纳规费、应从欠付工程款中扣除，但其提交的主要证据黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布2011年建筑安装工程结算指导意见的通知》规定“规费按照《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》的规定执行”，其亦未提交代缴规费的相关证据。故原审对隆森公司此项主张不予支持适用法律并无不当。
由此可知：除非发包人或者转包人实际代缴规费，否则，即便实际施工人未足额缴纳规费，亦有权主张该等价款。至于实际施工人未能足额缴纳规费应承担的不利法律后果，应通过其他途径解决。
注释：
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，第492-493页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第370-371页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第500页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第503页至504页。
作者简介
王坤
北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人
王坤律师，中国法学会会员，中国政法大学法律硕士，北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人，前检察官。在检察机关工作期间，曾获最高检反贪总局、安徽省检察院嘉奖，具有丰富的司法实务经验。执业以来，在刑事辩护、刑民交叉实务领域，实践经验丰富、办案思路清晰，获得当事人的高度认可。
王坤律师长期专注于建设工程、教育领域争议解决及法律风险防范，致力于帮助客户单位依法合规管理、创造优质效益。先后为中建港航局集团有限公司、江苏地质基桩工程公司、安徽岩土工程有限责任公司、上海申得欧有限公司、旺众商用设备（上海）有限公司、上海名启投资管理有限公司、上海师范大学附属嘉定高级中学等多家企事业单位提供综合法律服务。
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