一、案情简介

2008年5月，中国人民解放军A军区某部培训中心工程项目进行施工招标，C建设公司中标，中标价格为3300万元。关于工程结算事宜，施工合同专用条款约定，“发包人在收到承包人提交的竣工结算书之日起，将工程竣工结算提交审计部门进行审计，审计完成后14日内拨付至工程总值的95%。”

2010年8月，工程竣工。C建设公司提报发包人结算审计，报审价格为5400万元。A军区审计部门审计的初步结果为4500万元。C建设公司不同意该审计结论，经多次沟通协商，双方未能就结算达成一致。C建设公司遂依照《建设工程施工合同》约定提起仲裁，并申请仲裁庭对工程结算价款委托鉴定。

二、争议焦点

本案的争议焦点是：案涉工程究竟应以军队审计意见作为结算依据还是应由仲裁庭选定鉴定机构作出的鉴定意见作为结算依据？

1、A军区某部认为：

案涉工程应以军队审计意见作为结算依据。首先，案涉工程为军队工程，不同于社会上的一般工程，具有特殊性。应当按照军队内部的规定进行处理。中央军委发布的《中国人民解放军审计条例》（2007）第十八条规定：“审计部门对战备工程以及其他工程建设计划、预算和预算执行情况、工程采购、工程结算、竣工决算，进行审计监督。审计工作计划中安排审计的工程建设项目，未经审计不得结算报销。”因此，依照军队审计条例，工程必须经审计后才能结算，否则费用无法支付。其次，双方合同中也约定了甲方审计后才能结算付款，其暗含的本意就是以甲方审计结论作为结算依据。否则，在结算之前进行审计就没有意义，完全可以在结算后进行审计。审计过程中，对于C建设公司提出的异议，军区审计部门已充分听取其意见，并多次进行复核和沟通，保证了其程序权利。综上，应当以军队审计结论作为结算依据。

2、C建设公司认为：

本案应以鉴定机构的鉴定意见作为结算依据。首先，本案属于平等主体间的建设工程施工合同纠纷，应当适用《合同法》而不是《中国人民解放军审计条例》。且即使依据该审计条例，条例也并没有明确规定将审计结论作为结算的依据。其次，本案施工合同约定，“发包人在收到承包人提交的竣工结算书之日起，将工程竣工结算提交审计部门进行审计，审计完成后14日内拨付至工程总值的95%。”此处并未明确约定双方以审计部门作出的审计结果作为最终结算的依据。在司法实践中，对于类似这样约定，通常的做法是由法庭或仲裁庭委托鉴定作为结算依据，而不能直接将审计部门意见作为结算依据。

三、案件结果

本案仲裁庭听取了双方对争议焦点的意见后，认为本案合同并未明确以发包人的审计结论作为结算依据，现双方不能就结算达成一致，应委托鉴定确定工程造价。最终本案以仲裁庭委托鉴定结构出具的鉴定意见作为结算依据。

四、关于涉军工程结算依据的进一步探析

中国人民解放军对军队内财经工作实行审计制度。审计工作的基本依据是1995年4月17日中央军委发布的《中国人民解放军审计条例》（以下简称《审计条例》）。该条例于2007年01月15日经过修订（以下简称《审计条例》（2007）），2017年01月01日中央军委又修订发布了新的《军队审计条例》（简称《审计条例》（2017）），废止了《审计条例》（2007）。按照条例，军队单位的经济活动须接受审计监督。其中，“军事设施建设规划计划、项目审批、勘察设计、发包承包、施工管理、竣工结（决）算等；”属于需要接受审计监督的重要一类。那么，审计的法律后果是什么？涉军工程的结算是否应以审计结论作为结算的依据。

1、《审计条例》没有规定审计结论具有直接作为结算依据的效力

《审计条例》（2007）第十八条规定，“审计部门对战备工程以及其他工程建设计划、预算和预算执行情况、工程采购、工程结算、竣工决算，进行审计监督。审计工作计划中安排审计的工程建设项目，未经审计不得结算报销。”《审计条例》（2017）删除了这一条，在第二章“审计机构及职权”第十八条规定，“军队审计机构对审计对象的财经违法行为，有权直接制止，或者要求有关职能部门采取措施予以制止；制止无效时，通知有关职能部门暂停拨付、调拨与该财经违法行为直接有关的款项和实物，并要求审计对象暂停使用已经拨付的款项和调拨的实物，但采取该项措施不得影响被审计单位、被审计领导干部所在单位的正常供应保障。”

可见，2007年审计条例规定了对于列入审计计划的工程建设项目来说，审计是结算的前置程序，未经审计，无法结算报销。但并没有规定审计结论须作为结算依据。2017年审计条例删除了上述规定，只是规定对于审计中发现的“财经违法行为”有权直接制止，或通知有关部门暂停拨付。即如果发包单位存在财经违法行为时，如违法发包、串通招投标等，审计机关有权通知有关部门暂停支付工程款。但对于正常的工程结算行为，非但没有规定审计前置程序，更没有规定以审计结论作为结算依据。从《审计条例》全文来看，审计工作旨在对经济活动的参与方进行审计评价，起到督察作用。条例既没有明确也没有暗示审计结论具有直接作为结算依据的效力。

2、全国人大法工委意见：明确审计法与合同法的不同性质

2017 年 2 月 22 日，全国人大法工委下发《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函〔2017〕2号)。提出两方面意见：“一、审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质上是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围。二、在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。”

这是最高立法机关对《审计法》作出的一份非常重要的立法解释文件。从文件内容看：一是明确了审计权的法律效力范围仅及于被审计对象，而不能扩大至被审计对象的合同相对方；二是明确建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。该文件尽管是对适用《审计法》第二十二条做的立法解释，针对的是政府投资和以政府投资为主的建设项目的结算审计问题。但由于《审计法》是《审计条例》的上位法。对《审计条例》的解释当然不能违反全国人大法工委的上述文件的意见。由此可见，涉军工程不能仅以《审计条例》规定为由，要求承包人无条件接受军队内部审计结论作为结算依据。

3、最高人民法院意见：明确应以合同约定作为结算的依据

关于审计部门的审计意见应否作为结算依据之争在司法实践中由来已久。对于此争议，最高法院也作出过明确意见。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”而从近几年的相关案例来看，各级法院在处理此类纠纷时几乎都遵循了最高院的上述意见。

五、结论

涉军工程的发包方尽管有一定特殊性，但军队建设单位与施工单位就工程签订的建设工程合同，依然是平等主体间的民事关系，应当适用合同法（民法典），依双方之间的合同约定确定工程结算依据。军队内部依据《审计条例》对建设单位所作的审计，不会直接影响工程结算。除非合同中明确约定“以发包人内部审计部门所作的审计结论作为结算依据”，否则，若仅约定“竣工结算须经发包人审计，云云”，不能当然地推出双方达成了以审计结论作为结算依据的意思。

需要注意的是，即使有“以审计结论作为结算依据”明确约定，在执行过程中，也应当保证承包人享有异议权等一系列程序权利。否则，法院仍可能启动鉴定程序作为结算依据。如，在东北金城建设股份有限公司与中国⼈民解放军海军航空大学建设工程施⼯合同纠纷一案[（2019）辽民终字第296号]中，法院认为，“双方《工程代建合作协议书》中明确约定了⼯程结算以被告上级单位审计结果为准，……但被告上级审计部门作出审计后，被告有义务向原告提交完整的审计报告，原告亦享有对该报告异议的权利，在本案审理中对于原告提出的书面异议，因军队改革中被告上级审计部门被撤销，⽆法给予答复，致被告不能完成法定的举证义务。在此情形下，被告申请通过司法审计鉴定的方式确认案涉⼯程总造价，符合法律规定亦符合本案实际，有利于客观公正地维护双方当事人的权益。”。最终本案仍以司法鉴定作为结算的依据。

那么，站在军队利益保护的角度来看，如何更好地发挥审计对涉军工程建设活动的监督功能？全国人大法工委(法工委函〔2017〕2号)文件最后给出了比较全面的建议：一是加强对建设单位追责力度，对审计中发现的超概算、超预算等问题，强化建单位本身的行政责任和有关责任人的责任。二是对施工单位虚报、重复计算工程量等问题，可以通过民事仲裁或者诉讼等途径解决。三是对建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以通过合同无效等法律规定的制度解决。四是对构成犯罪的单位和个人，可以由司法机关依法追究刑事责任。

作者简介

杜  晶

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

杜晶律师，北京德和衡（上海）律师事务所合伙人、律所副主任、环境资源与能源业务中心副总监，主要业务领域为军工企业和军队法律服务、房地产纠纷、民商事争议解决。

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贾国栋

山东德衡律师事务所合伙人

贾国栋律师，山东德衡律师事务所合伙人、青岛办公室副主任、土地与房地产业务中心总监。主要业务领域为：建设工程、房地产及新能源领域。

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