一、关联交易的界定

　　关联交易：《公司法》对于关联交易没有明确定义，但对关联关系给予了明确定义，因此关联交易可以理解为基于关联关系产生的交易。同时，《企业会计准则第36号--关联方披露》对关联方交易给出了定义，认为关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。而公司法关注的关联交易本质是以保护公司利益为核心，具体指向单向利益转移，即从公司利益转出的行为，而不完全等同《企业会计准则》所称的关联方之间双向转移利益的行为。因此，《公司法》下关联交易是指关联方基于关联关系从公司转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

　　关联关系：是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

　　其中，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东;出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

　　实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　二、新《公司法》下关联方的范围扩大

　　《企业会计准则第36号——关联方披露》对关联方进行了界定，其第三条规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”可以看出《企业会计准则》对关联方的界定主要着重于一方对另一方的重要财务和经营决策的控制或影响，与公司发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构、与公司发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商、与公司共同控制合营公司的合营者不构成关联方。

　　在《企业会计准则》的基础上，新《公司法》对关联方进行了列举式的界定，也扩大了关联方的范围，《公司法》(2018修正)对关联方仅在二十一条禁止关联交易和一百八十四条对董事、高级管理人员的禁止行为中涉及关联方，但新《公司法》新增了一八十二条，扩大了关联方的范围，具体而言新《公司法》包含的关联方如下：

　　1、董事、监事、高级管理人员

　　新《公司法》第二十二条规定：“ 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百八十二条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。”董事、监事、高级管理人员是关联交易最主要也是最核心的规制对象，禁止不当关联交易是完善董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容。忠实义务是指应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。勤勉义务是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。而禁止不当关联交易是董事、监事、高级管理人员履行其忠实、勤勉义务的具像化表现。

　　2、董事、监事、高级管理人员的近亲属(新增)

　　新《公司法》第一百八十二条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”新《公司法》首次新增关联交易的主体为董事、监事、高级管理人员的近亲属。《民法典》第一千零四十五条第二款：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”董事、监事、高级管理人员的近亲属适用前述范围。

　　3、董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业(新增)

　　承接上文，同为新《公司法》第一百八十二条第二款新增，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业也为关联交易规制的对象，为新增关联方。直接或间接控制的企业可以从《公司法》对控股股东和实际控制人的角度去理解，包括但不限于股权控制、表决权控制以及通过投资、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　4、与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人(新增)

　　该条内容依然来源于新《公司法》第一百八十二条第二款新增，与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人也为新的关联方。这类主体更像是兜底条款，作为一种泛化的规定，也为审判实践预留了一定的空间。

　　5、“事实董事”——特殊样态下的控股股东和实际控制人(新增)

　　新《公司法》第一百八十条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”该条为实质性修订条款，首次规定了忠实和勤勉义务的内涵，并且新增了“事实董事”的内容，即公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事的忠实、勤勉义务，而董事为关联方之一、禁止不当关联交易为董事忠实、勤勉义务的具体表现，因而“事实董事”也为新增关联方。

　　6、控股股东、实际控制人

　　新《公司法》第二十二条规定：“ 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条规定并非新增，此前公司法也有规定。因此公司的控股股东、实际控制人也应禁止不当关联交易，新《公司法》对控股股东和实际控制人已有定义，本文开篇也已经论述，且实际控制人的概念删除了“虽不是公司股东”的定义，因此实际控制人的范围会更为广泛。但需注意，控股股东与实际控制人与前述几种关联方的身份极容易重合，比如即为控股股东又为董事等，为方便理解，当身份重合时可以则一重适用。仍然沿用前述举例，当控股股东同为公司董事时，控股股东仅为关联方，但董事以及董事的近亲属，以及董事或董事的近亲属直接或间接控制的企业，以及与董事有其他关联关系的关联人均为关联方。但如控股股东不存在身份重合也并非“事实董事”的情形下，则仅控股股东自身为关联方。

　　三、新《公司法》新增对关联交易的程序性规范

　　新《公司法》生效后，对关联交易的规制将从程序和实体两方面进行考察。程序方面新增了关联交易报告义务和回避表决规则，实体方面仍然沿用《公司法司法解释(五)》的相关规定，即使程序合规也要关联交易实质公平才合规。

　　1、程序方面新增关联交易报告义务和回避表决规则

　　新《公司法》第一百八十二条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。”这是新《公司法》首次新增程序性规制，明确关联交易方的报告义务，该报告义务发生在关联交易之前，属于事前控制，仅董事会或股东会决议通过的才可以开展相关关联交易。并且新《公司法》第一百八十二条第二款同时规定，前述扩大范围的关联方也需遵守报告义务的约束，其程序性规制的范围也相应统一。关联交易报告义务首次进行了明确，但对于报告义务的具体内容并无规定，针对关联交易信息披露充分的要求，报告内容应至少包括关联关系、交易内容、交易条件等。

　　除前述新增关联交易报告义务外，新《公司法》第一百八十五条规定：“【关联董事回避表决】董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”在以往公司法中仅对上市公司的回避表决有相应规定，非上市公众公司并无相关规定，此次新增这一表决规则也是完善程序规范的表现。虽该条仅限制关联董事表决，但有不少意见认为无法形成董事会决议需经股东会审议时，关联股东也需进行相应回避，需非关联股东表决也可能受董事影响，但应尽力保持程序公正。

　　2、实体方面继续要求关联交易实质公平

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)(2020修正)》第一条第一款规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”法律并不禁止关联交易，而是禁止损害公司利益的不正当关联交易。即关联交易的内容合法，符合诚实信用、等价有偿的原则，其核心实质要件是交易对价公允。

　　四、不当关联交易的救济措施

　　1、归入权

　　新《公司法》第一百八十六条规定：“【归入权】董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”《公司法》第一百八十一条和一百八十二条与关联交易相关，违反关联交易所得收入应返还给公司，在此之前的公司法仅规定董事和高级管理人员违反忠实义务和关联交易需履行相应归入义务，新《公司法》不仅把监事纳入进来还将董事、监事、高级管理人员的近亲属以及事实董事等关联方纳入，虽有学者认为归入权的范围扩张不符合公司法的基本责任范围，但该规定系公司法体系化的安排，也使归入权更为完善，具体审判实践效果有待后续观察。

　　2、损害赔偿

　　新《公司法》第二十二条规定：“ 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”关联交易损害公司利益为侵权责任纠纷，应从知道或应当知道公司利益受损之日起三年行使诉讼权利。具体赔偿责任的相应规范可以按照《民法典》中侵权责任的规则处理。同时，新《公司法》新增控股股东、实际控制人与董事、高级管理人员的连带责任，即“影子董事、影子高管”规定。新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”前述损害公司或股东利益的行为也包括不正当关联交易行为，因此该连带责任也可以纳入侵权责任体系，适用连带侵权责任。与“事实董事”直接侵权责任条款体系化理解。

　　五、审判实践中关联交易的审查重点以及维权难度

　　以最高人民法院|(2021)最高法民再181号案件为例，该案一、二审均未认定构成关联交易侵权，理由是无证据证明关联交易价格不合理，但最高人民法院再审予以改判，判决关联方向公司赔偿损失700余万元。

　　法院审查关联交易的重点如下：1、是否构成关联交易。关联交易的考察主要是需要明确关联关系以及发生相应实质交易。2、关联交易是否损害公司利益。具体有分为：(1)关联方是否履行了信息披露义务。披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。通常会根据公司章程规定以及公司法规定要求关联方履行信息披露义务。(2)关联交易价格是否属于市场公允价格。公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，关联交易合法有效的实质要件是交易对价公允，也是关联交易的核心判断要件。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》第一条的精神，应当从交易的实质内容，即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。(3)关联交易行为与公司损害结果的发生具有因果关系。因果关系要件为侵权责任案件的必备要件，关联交易纠纷案件中主要考察关联交易的发生与关联方任职期间的职务是否具有相应关联，继而论证相关关联交易与损害结果之间的因果关系。

　　关联交易损害公司利益纠纷的维权难度：1、关联交易价格不合理证明难度大。虽该案再审予以改判，但一二审均未支持，其取证其证明难度可见一斑。2、关联交易损失难以举证。就该案而言，法院是根据关联交易相对方公司利润金额确定损失赔偿额，但在该案审理过程中，原告申请调取关联交易公司全部采购合同、总账、明细账、年度会计报告、清算报告等证据，一审法院责令关联方一周内向法院提交清算报告、财务报告等证据，逾期承担法律责任，但最终并未提交。因此在该类诉讼案件中损害赔偿额也是一大难点。

　　小 结

　　禁止不正当关联交易本为董事、高管忠实勤勉义务的具体体现，新《公司法》不仅扩大了关联交易的关联方、新增了关联交易报告义务和回避表决规则，并明确了归入权，与损害赔偿构成完整救济体系，而且在完善对董事、高管的责任规范方面与控股股东、实际控制人的相关规制进行配套完善，构成了新的公司治理架构，进一步完善了“穿透责任”的理念。